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EL PROBLEMA DE LAS PREVISIONES LINGÜÍSTICAS COMO CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. A propósito de la Resolución 897/2019, de 31 de julio, del TACRC. A cargo de Mateo Juan Gomez.

AD 19/2020

                                                                    Mateo C. Juan Gómez, abogado en Bufete Buades

ABSTRACT

En los últimos tiempos ha ido calando en la conciencia política, pero también en el seno de la doctrina científica, la utilidad de la contratación pública para impulsar medidas tendentes a potenciar una economía sostenible, incorporando criterios sociales, medioambientales o laborales en los pliegos que rigen la contratación. Estas iniciativas se concretan, entre otras, en las denominadas condiciones especiales de ejecución del contrato, previstas en el artículo 202 LCSP, obligando al contratista a su cumplimiento, a riesgo de incurrir en responsabilidades.

Al abrigo de esta regulación, el Ayuntamiento de Palma incluyó en los pliegos de una licitación pública, como condiciones especiales de ejecución, determinadas medidas de usos lingüísticos que exigían que la documentación técnica de la empresa contratista, así como los avisos, publicaciones y rótulos, incluso la facturación, se expresasen en lengua catalana.

Interpuesto recurso especial en materia de contratación, el TACRC analiza en su Resolución 897/2019, de 31 de julio si tales previsiones encuentran cobertura en el artículo 202 LCSP.

PALABRAS CLAVE

Contratación – Condiciones especiales de ejecución – recurso especial – cláusulas sociales – normalización lingüística – discriminación – objeto del contrato.

«La lengua es una razón humana que tiene sus razones y que el hombre no conoce» (Claude Lévi-Strauss).

Tal y como recuerda la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) de 26 de octubre de 2018 (res. 972/2018; rec. 811/2018), una de las principales novedades estratégicas de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), pasa por elevar a principio informador de la contratación pública -en una clara declaración de intenciones- la búsqueda de fines sociales y medioambientales, al proclamar en su artículo 1.3 LCSP:

«en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos…».

Parafraseando a BERNAL BLAY[1] diremos que pasa a concebirse la contratación pública como un medio para alcanzar fines públicos, erigiéndose como un instrumento más -evidentemente ni el único ni el más importante- para alcanzar objetivos de índole social o medioambiental. Esto es algo que no debe extrañarnos en demasía, toda vez que la vinculación de la contratación pública a las políticas sociales y medioambientales fue destacada ya en la Directiva 2004/18/CE o en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCSP), y recogida con mayor determinación en las Directivas comunitarias de 2014. En este último caso, con el propósito declarado de potenciar el uso estratégico de la contratación pública para el cumplimiento de los objetivos de la estrategia Europa 2020.

Tanto es así, que el término “económicamente más ventajosa” referido a una proposición de un licitador, se utiliza tanto por las Directivas comunitarias como por la LCSP en un sentido lato, no restringido a aspectos puramente monetarios, sino que engloba también otros factores como los estéticos o medioambientales (vid. STJCE de 17 de septiembre de 2002, As. C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab c. Helsingin kaupunki y HKL Bussiliiikenne; entre otras), así como los de naturaleza social.

La introducción de criterios sociales o medioambientales puede realizarse en sede de admisión de ofertas, adjudicación de los contratos o ejecución de los mismos. Tal y como se desprende de la normativa y jurisprudencia comunitaria[2], ha de diferenciarse entre la fase de selección de contratistas, en la que se tienen en cuenta circunstancias relativas a las empresas; y la fase de adjudicación, en la que deben utilizarse criterios tendentes al estudio de la propuesta económicamente más ventajosa.

Asimismo, deben destacarse como una novedad de la extinta LCSP de 2007 (Ley 30/2007) las condiciones especiales de la ejecución de los contratos, y que actualmente se recogen en el artículo 202 LCSP. Según el considerando 40 de la Directiva 2014/24/UE: «el control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas».

En suma, concretando las distintas fases en las que cabe imaginar una posible introducción de criterios sociales o medioambientales, pueden identificarse: (i) los criterios de admisión de los licitadores -véase las prohibiciones de contratar-[3]; (ii) los criterios de adjudicación -entendidos como aquéllos que determinaran la valoración y puntuación de las ofertas admitidas-[4]; (iii) como criterios de desempate[5] -entre las ofertas que hayan obtenido idéntica puntuación-; (iv) como condiciones especiales de ejecución del contrato.

En este artículo nos centraremos en el último de los estadios enumerados y referido a un fin político concreto que posiblemente no tenga cabida en lo que podemos entender, al menos de un modo estricto, como criterios sociales. Nos referimos al uso de una determinada lengua autonómica con preeminencia sobre la lengua castellana. Cuatro son los interrogantes que responder: ¿pueden subsumirse en la categoría de criterios sociales los usos lingüísticos impuestos por el órgano de contratación? ¿Son útiles tales medidas lingüísticas para favorecer la selección de la oferta económicamente más ventajosa? ¿Guardan relación con el objeto del contrato? ¿Es una medida acorde al principio de igualdad y no discriminación?

Sobre estas cuestiones se pronunció el TACRC el pasado verano, mediante Resolución 897/2019 de 31 de julio (rec. 454/2019 C.A. Illes Balears 36/2019), en la que entra a conocer un recurso especial en materia de contratación formulado por un licitador frente a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, propias de un contrato de servicio de salvamento, vigilancia y socorrismo para las playas de Palma, licitado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento.

Esta resolución constituirá nuestra guía en el estudio de la problemática expuesta.

2. Acerca del recurso especial en materia de contratación.

El recurso especial en materia de contratación, está regulado en los artículos 44 y siguientes LCSP. Son susceptibles del mismo -de forma exclusiva y excluyendo cualquier recurso administrativo ordinario-:

  • Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deben regir la contratación;
  • Los actos de trámite adoptados durante el procedimiento de adjudicación siempre que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos (siendo claro ejemplo la decisión relativo a la admisión o exclusión de candidatos u ofertas);
  • Los acuerdos de adjudicación;
  • Las modificaciones del contrato, siempre que se entienda que deberían haber dado pie a una nueva licitación;
  • La formalización de encargos a medios propios en los casos que no cumplan los requisitos legales;
  • Los acuerdos de rescate de concesiones;

Eso sí, sólo en aquellos contratos que liciten las administraciones públicas o el resto de las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores; y además se traten de (i) contratos de obras por valor estimado superior a tres millones de euros; (ii) contratos de suministro o de servicios con valor estimado superior a cien mil euros; (iii) acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos anteriores; (iv) concesiones de obras o de servicios por valor superior a tres millones de euros; (v) los contratos administrativos especiales cuando su valor sea superior a cien mil euros o no sea posible fijar su valor; (vi) los contratos subvencionados; (vii) los encargos cuando su valor sea superior a cien mil euros o no sea posible determinarlo.

El órgano competente para la resolución de este recurso especial, en el ámbito de los poderes adjudicadores del sector público estatal, será el TACRC, órgano especializado que actúa con independencia funcional y que está adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública. En el ámbito de las comunidades autónomas, sus normas respectivas podrán configurar un órgano independiente similar o atribuir la competencia al TACRC. Esto último sucede en Baleares.

El plazo para la interposición del recurso es de quince o de treinta días (en función del acto impugnado), variando también el «dies a quo», si bien manteniendo en lo esencial la regla general de la «actio nata». Es digno de resalto, como uno de los principales efectos derivados de su interposición, la inmediata suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación cuando el acto recurrido sea el de adjudicación del contrato.

3.- Cuestiones sometidas al TACRC en el caso concreto.

El recurso somete a decisión del tribunal distintos motivos de impugnación, algunos de especial interés como la posible nulidad de las condiciones especiales de ejecución del contrato en lo que se refiere a inserción laboral de personas con dificultades de acceso al mercado laboral, si se define como tal aquellas personas «inscritas en los programas de inserción del Ayuntamiento de Palma, u otros semejantes»[6].

Asimismo se aborda la cuestión relativa a la interpretación de la doctrina sobre la determinación del presupuesto base de la licitación, o la fijación de las mejoras salariales como criterios de adjudicación del contrato.

En lo que a este artículo interesa, entre los motivos de impugnación, se aprecia el de nulidad de las condiciones especiales de ejecución del contrato, en lo que se refiere a criterios lingüísticos, argumentando el recurrente que «el fomento de una lengua cooficial de un Estado miembro de la Unión Europea no puede ser tenido en cuenta como una consideración de tipo social, tal y como se establece en la comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre la legislación comunitaria de los contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos publicados en el Diarios de las Comunidades Europeas el 28 de noviembre de 2011».

La concreta cláusula impugnada presentaba la siguiente dicción literal:

«1. La empresa contratista debe entregar toda la documentación técnica requerida para el cumplimiento del contrato y los trabajos que sean objeto de este al menos en lengua catalana.

2. Asimismo, la empresa contratista y, si procede, las empresas subcontratistas tienen que utilizar el catalán en los rótulos, las publicaciones, los avisos y otras comunicaciones de carácter general que se deriven de la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. Si el Ayuntamiento lo considera oportuno aplicando las previsiones del Reglamento municipal de normalización lingüística, hay que añadir el castellano u otras lenguas. A tal efecto debe enviar los textos que hayan de utilizarse para la dirección técnica del servicio les dé su conformidad en cuanto a su contenido y uso de una o varias lenguas.

3. En la prestación de servicios, la ejecución de obras o la puesta a disposición de suministros, la empresa debe utilizar al menos el catalán en las actuaciones y documentación dirigidas a terceras personas, la rotulación, las comunicaciones por megafonía, las instrucciones y manuales de uso, el etiquetado y el embalaje de los productos o servicios que producen u ofrecen, y las comunicaciones y las notificaciones dirigidas a personas físicas o jurídicas residentes en el ámbito lingüístico catalán, incluyendo las facturas y otros documentos de tráfico, según las determinaciones del pliego de prescripciones técnicas particulares.

4. La empresa contratista asume la obligación de que el personal que tenga que relacionarse con el público tenga un conocimiento suficiente de catalán para llevar a cabo en esta lengua las tareas de atención, información y comunicación, y garantizar así el derecho de los usuarios a ser atendidos en esta lengua».

Sobre la impugnación de esta cláusula centraremos nuestra atención.

4.- Las condiciones especiales de ejecución del contrato.

Sobre la inclusión de las cláusulas sociales como condiciones de ejecución del contrato, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece en su artículo 70 que:

«Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social o relativas al empleo»

Asimismo, el considerando 104 de la Directiva dispone que «el propósito de las condiciones de ejecución de un contrato es establecer requisitos específicos en relación con dicha ejecución. De modo diferente a como ocurre con los criterios para la adjudicación de los contratos, que constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas, las condiciones de ejecución de un contrato constituyen requisitos objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas» y proclama que «las condiciones de ejecución de un contrato deben ser compatibles con la presente Directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato».

Si volvemos la vista a nuestro Derecho nacional, el artículo 202.1 LCSP prevé con carácter general la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan «condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato […] no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos». En su apartado segundo especifica que «estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social» y posteriormente dedica dos extensos párrafos a enumerar algunos ejemplos de condiciones especiales de ejecución que atiendan a consideraciones de tipo medioambiental, de tipo social o relativas al empleo. Enumeración que, evidentemente, no es exhaustiva.

De todo lo anterior cabe concluir que las condiciones especiales de ejecución del contrato, de naturaleza social, medioambiental o laboral son plenamente admisibles siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, que no sean directa o indirectamente discriminatorias y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

Sirviéndonos de la doctrina del TACRC (en especial de la Resolución 1071/2018 de 23 de noviembre, rec. 654 y 658/2018), cabe recoger cuatro trazos característicos de esta institución jurídica. A saber:

  • Deben estar vinculadas al objeto del contrato y no ser directa o indirectamente discriminatorias, amén de ser compatibles con el derecho comunitario e indicarse en los anuncios de licitación y en los pliegos.
  • NO cabe identificar las condiciones especiales de ejecución con el conjunto de obligaciones legales establecidas en la legislación sectorial en materia laboral, social, medioambiental o de cualquier otra índole. Supone una redundancia estéril declarar en los pliegos de licitación la obligación de cumplir con normas que, ya de por sí, resultan imperativas. Las condiciones especiales de ejecución son obligaciones no impuestas por el legislador, sino por el órgano de contratación, mediante los pliegos. Son por ende, potestativas, mientras que para las primeras, el legislador recuerda -art. 201 LCSP- al órgano de contratación, que debe adoptar las medidas oportunas para asegurar que el contratista cumple con sus obligaciones legales en materia medioambiental, laboral y social.
  • Las condiciones especiales podrán referirse, según el artículo 202 LCSP, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social o relativas al empleo. Posteriormente ofrece el legislador un amplio catálogo ejemplificativo.

Se vinculan a la ejecución del objeto del contrato, a la conducta debida del contratista. De tal suerte que los pliegos podrán establecer penalidades para el caso de su incumplimiento, o incluso atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales, estableciéndose como causa de resolución de contrato.

5.- El problema de las medidas lingüísticas como condiciones especiales de ejecución del contrato.

Abordando ya de modo directo la cuestión que nos ocupa, debemos plantearnos si las medidas o exigencias de orden lingüístico, apuntadas en el apartado «III» de este artículo y recogidas en los pliegos tienen, por un lado, acomodo en la categoría de criterios sociales; por otro, en caso contrario, si es posible establecer condiciones especiales que no obedezcan a criterios sociales, medio ambientales o laborales y, por último, si estamos ante medidas directa o indirectamente discriminatorias.

Pues bien, para abordar estas cuestiones, el TACRC comienza analizando la normativa comunitaria (directivas), así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, denominada “Doce prioridades para estimular el crecimiento y reforzar la confianza «Juntos por un nuevo crecimiento»” de 13 de abril de 2011. Tanto la directiva como la comunicación referida aluden únicamente a las condiciones especiales de ejecución consistentes en consideraciones de índole económicas o relacionadas con la innovación, o de tipo medioambiental, social o relativas al empleo. O lo que es lo mismo, con la economía sostenible.

Por su parte, la ley nacional (art. 202 LCSP) presenta una dinámica similar, si bien adicionalmente recoge también la posible conversión de obligaciones contractuales esenciales distintas de la principal en condiciones especiales, al efecto de permitir la resolución del contrato por su incumplimiento. 

Distinto de lo anterior, insistimos, son las obligaciones legales de general aplicación, que si bien son de obligado cumplimiento para el contratista, no constituyen condiciones especiales de ejecución.

Expuesto el esquema general, pasa el TACRC a cohonestar lo anterior con el caso concreto. Si bien no lo expresa de modo directo, parte el tribunal de la premisa de que las obligaciones lingüísticas no son equiparables a los criterios sociales. Siendo así, es importante determinar si cabe la configuración de aquellas como una condición especial de ejecución ajena a criterios sociales, laborales o medioambientales.

Tras un examen de las normas positivas, concluye que si bien la enumeración de las condiciones especiales de ejecución es genérica y meramente enunciativa, ello es porque se permite la imposición de otras condiciones o criterios similares, pero siempre dentro del marco general de «consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social o relativas al empleo». Entiende, por tanto, que ni la normativa europea, ni la nacional, contemplan la posibilidad de imponer condiciones distintas a las imaginables en dichos ámbitos, como pueda ser el régimen de uso de una u otra lengua cooficial.

Por este motivo, se estima el recurso y se anulan las disposiciones del pliego antes transcritas.

Es importante remarcar que a esta resolución se le une un voto particular elaborado por uno de los vocales del tribunal administrativo, referente precisamente a la solución ofrecida en relación a las condiciones lingüísticas. Su posicionamiento coincide con el del tribunal, en el sentido de la nulidad de tales disposiciones del pliego, pero no comparte el fundamento de dicha nulidad.

Para el vocal, el artículo 202 LCSP, redactado con el cáliz genérico que con el que se presenta, no excluye la posibilidad de establecer condiciones especiales relacionadas con ámbitos distintos a los de innovación, sociales, laborales o medioambientales. Lo cual no es sino la aplicación práctica del principio clásico de que lo no prohibido está permitido[7].

Para el vocal, es perfectamente posible introducir otras condiciones especiales de ejecución, siempre que respeten los requisitos generales de estar vinculadas al objeto del contrato, ser compatibles con el derecho comunitario, estar indicadas en el anuncio y en los pliegos y, por supuesto, no ser directa o indirectamente discriminatorios.

Y es en estos requisitos donde el vocal encuentra el óbice para el establecimiento de las condiciones lingüísticas impugnadas. En primer lugar porque entiende que alguna de las condiciones no guarda relación con el objeto del contrato, en concreto las menciones al idioma de las facturas, «por no referirse a la ejecución de la prestación propiamente dicha, sino a los documentos necesarios para exigir el pago a la Administración por los servicios prestados».

En cuanto a aquellas previsiones que sí guardan relación con el objeto del contrato (el resto), entiende que adolecen de ser discriminatorias, y que no soportan una confrontación con el artículos 3 de la Constitución, ni con el artículo 4 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares.

Recordemos que el primero de estos preceptos proclama el castellano como lengua oficial del Estado español, a la par que reconoce el deber de todos los españoles de conocerla, y el derecho de usarla. Por su parte, el Estatuto de Autonomía reconoce la cooficialidad de la lengua catalana, junto con la castellana, imponiendo a las instituciones la obligación de garantizar «el uso normal y oficial de los dos idiomas», debiendo adoptar las medidas oportunas para «llegar a la igualdad plena de las dos lenguas en cuanto a los derechos de los ciudadanos», sin que nadie pueda «ser discriminado por razón del idioma». Esta última máxima de proscripción de la discriminación por razón del idioma, se recoge también de modo expreso en el artículo 2.4. de la Ley de Normalización Lingüística (Ley 3/1986, de 19 de abril), según el cual «nadie podrá ser discriminado por razón de la lengua oficial que use».

6.- A modo de conclusión

En la actualidad constituye una máxima indiscutible que, como destaca GIMENO FELIÚ[8], si bien es cierto que la política de contratación pública está orientada a la consecución de objetivos de eficiencia económica, no lo es menos que también lo está a la consecución de objetivos sociales y medioambientales.

Es por lo anterior, máxime en el marco de los objetivos Europa 2020, que está perfectamente interiorizado tanto en el seno de la doctrina científica, como en el marco de la política nacional y supranacional (especialmente en la dimensión de la UE), que la contratación pública constituye un vehículo para la persecución de fines de innovación, sociales, laborales o medioambientales, siempre que con ello no se produzca una separación del objeto del contrato, ni se incurra en discriminaciones directas o indirectas.

Ahora bien, el legislador, siempre fiel a su tendencia de redactar la ley con la debida confusión, presenta las condiciones especiales de ejecución en el artículo 202.2 LCSP con un tenor literal que invita a una interpretación flexible, desde el momento en que prevé que las condiciones especial de ejecución «podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación de tipo medioambiental o de tipo social». E inmediatamente antes, en el apartado primero del precepto, recoge la posibilidad genérica de establecer condiciones especiales de ejecución, identificando los requisitos que deben cumplir: (i) estar vinculadas al objeto del contrato; (ii) no ser directa o indirectamente discriminatorias; (iii) ser compatibles con el derecho comunitario; y (iv) que se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

No parece muy temeraria la reflexión de que si, necesariamente, las condiciones especiales de ejecución debieran estar referidas a criterios ambientales, sociales, laborales o de innovación, como auténtica «conditio sine qua non» para su admisibilidad, hubiera sido mucho más sencillo y esclarecedor haber previsto tal circunstancia en el apartado primero del precepto, a la hora de enumerar sus requisitos generales.

Es por ello que nos resulta mucho más coherente en este sentido el posicionamiento del voto particular. Huelga decir que, dado el tenor de las directivas comunitarias de 2014, de las que la LCSP es transposición, el establecimiento de medidas sociales y medioambientales en las distintas fases de la contratación (tanto en la selección de contratistas, como entre los criterios de adjudicación, como entre las reglas de desempate, como a modo de condiciones especiales de ejecución) cumple un papel estratégico y de gran relevancia política. Ahora bien, ello no impide que quepa articular otro tipo de condiciones especiales, siempre que respeten los requisitos genéricos.

Sin embargo, la realidad es que, hoy por hoy se ha de estar a la postura defendida por el TACRC y, por ende, hasta nuevo aviso, los órganos de contratación deberán abstenerse de incorporar otro tipo de condiciones especiales de ejecución.

Por lo que respecta al caso concreto y a la cuestión de la lengua, opinamos que no es sino un ejemplo más de un vicio apreciable en buen número de contratos públicos, de los que algunos órganos de contratación se sirven como instrumento político a través del cual establecer medidas concretas que van más allá de la coherencia con el objeto del contrato. No debe perderse de vista el objetivo principal de toda licitación, que no es sino la búsqueda de la oferta económica más ventajosa (entendida ésta en términos amplios).

Amén de lo anterior, otra tendencia patológica de algunos órganos de contratación es la de “sobrealimentar” los pliegos, previendo en los mismos, a modo de condiciones especiales de ejecución, obligaciones legales que, como tal, son ya de por sí de obligado cumplimiento.

Así, en el caso concreto que nos ocupa, no se debe perder de vista que, exista o no exista previsión lingüística en los pliegos, cualquier adjudicatario del contrato deberá someter su actuación a la Ley de Normalización Lingüística. Sin embargo, pretender ir más allá, en los términos de las cláusulas impugnadas, ciertamente puede ser discriminatorio y, por ello, contrario a la normativa de contratación pública.

En esta línea, como ya apuntamos en otro lugar[9], no me parece del todo descabellado acoger un principio de raigambre penalista, como es el de bien jurídico protegido, para afirmar que principios como la igualdad de trato, la libre competencia o la transparencia, constituyen precisamente los bienes jurídicos a salvaguardar con la normativa de contratación pública. Ello no puede sino obligar a interpretar las normas en el sentido que sea más favorable a su protección. Interpretación que se ha de extender a todo tipo de actos, tanto a la elaboración de normas, como en la fase preparación y adjudicación de contratos, como en la ejecución de los mismos.

Precisamente la vocación universal de tales principios condujo a la Comisión Europea a emitir la Comunicación interpretativa de 23 de junio de 2006, sobre el Derecho Comunitario aplicable en la adjudicación de contratos NO cubiertos por las directivas comunitarias sobre la materia. A través de la misma el organismo europeo afirma que los principios del Derecho Comunitario deben ser observados y aplicados por los Estados Miembros a toda contratación pública, y no únicamente a los modelos o tipos contractuales específicamente regulados en las directivas comunitarias. Esta polémica comunicación, contra la que Alemania interpuso recurso de anulación, fue confirmada por la STJUE de 20 de mayo de 2010 (as. T-258/06).

Por otra parte, la defensa cultural de la lengua autonómica es completamente necesaria, si bien en el marco de la contratación pública, imbuida como está, de modo especial, por el derecho comunitario y principios de gran profundidad como el de libertad de establecimiento, libre circulación, igualdad material y no discriminación, es sumamente delicado imponer una norma cooficial por encima de la otra. Ello puede ser incoherente con la paulatina evolución que está experimentando en este campo el derecho supranacional. Después de todo, como nos recuerda Joaquín Estefanía[10], la historia de la Humanidad es, con muchas disfunciones o pasos atrás, la historia de la globalización, en la que los hombres se van acercando unos a otros a través de su economía, cultura y costumbre. Así, los fenicios comerciando por todo el Mediterráneo, Roma, Cartago, el descubrimiento de América o la expansión de la fe cristiana a ese continente y a Asia.

Qué duda cabe de que actualmente estamos inmersos en un nuevo proceso de globalización cultural (fomentado en gran medida por los avances en materia de transportes), económico (con la afluencia de mercados internacionales y circulación de bienes), institucional (con la creación de instituciones supranacionales)…y jurídico. Especialmente apreciable, a nuestro parecer, en la esfera de la contratación pública.

Desconocer esta circunstancia en pos de una defensa de la lengua propia, podría asemejarse en demasía a lo que ya hiciere en su momento el Rey Carlos I de España y V del Sacro Imperio Romano Germánico, el lunes de Pascua de 1536, en una reunión con el papa Pablo III y embajadores y dignatarios de la curia, tanto italianos como franceses; cuando uno de estos le trasladó que no entendía lo que decía: «No importa que no me entendáis. Que yo estoy hablando en mi lengua española, que es tan bella y noble que debería ser conocida por toda la cristiandad».

Indudables riquezas culturales a parte, la finalidad primigenia del lenguaje no es otra que la comunicación, facilitar el entendimiento entre las personas. Por ello, para finalizar con el presente trabajo, nos haremos eco del discurso pronunciado por Camilo José Cela en la inauguración del II Congreso Internacional de la Lengua Española, celebrado en Valladolid, el 16 de octubre de 2001:

«Como amante de la lengua, de las lenguas, de todas las lenguas —y no digamos de las españolas: el español, el catalán, el gallego y el vasco— preconizo que juguemos a sumar y no a restar, que apostemos al alza y no a la baja, que defendamos la libertad de las lenguas y sus hablantes, soñemos con la igualdad de propósitos y troquemos la fraternidad de los juegos florales y los discursos de artificios y su escenografía caduca e inoperante, por la justicia de la implacable erosión semántica, esa ilusión que acabaría perfeccionando al hombre en paz. Sí. No usemos la lengua para la guerra, y menos para la guerra de las lenguas, sino para la paz, y sobre todo para la paz entre las lenguas. De la defensa de la lengua, de todas las lenguas, sale su fortaleza, y en su cultivo literario se fundamenta su auge y su elástica y elegante vigencia».

Mateo C. Juan Gómez

Abogado Bufete Buades

12 de febrero de 2020


Imagen del autor, Mateo Juan Gomez
Mateo C. Juan Gómez.

Mateo C. Juan Gómez.

Abogado en Bufete Buades. 

Licenciado en Derecho por la Universitat de les Illes Balears en 2008.

Premio extraordinario de carrera en 2008 por la Universitat de les Illes Balears.

Máster en Administración Concursal en 2012 por la Universidad Antonio de Nebrija.

Máster en Derecho de Sociedades por la Universidad de las Islas Baleares, 2014.

Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2017.

Coordinador de la sección ‘Derecho de los contratos’ de la revista Actualidad Civil de Wolters Kluwer.

Autor del libro “Una visión práctica de la doctrina del TS relativa a la Ley 57/1968 y a la LOE”, y de un gran número de publicaciones jurídicas.

Premio Decano Miguel Frontera (V Edición). Premio Lectores Diario La Ley (II Edición).

Puedes seguirlo en Twitter en @mateojuangomez.


[1] BERNAL BLAY, M.A. La igualdad de género y los contratos públicos. Observatorio de Contratación Pública. 3 de septiembre de 2012.

[2] vid. «ad exemplum» STJUE de 27 de junio de 2006.

[3] A este respecto el articulo 71 LCSP.

[4] A este respecto el articulo 145 LCSP.

[5] A este respecto el articulo 147 LCSP

[6] Circunstancia que conlleva una cierta imprecisión en cuanto a la determinación de las características del programa de inserción laboral del Ayuntamiento de Palma, que impide o dificulta determinar cuáles serían semejantes, lo que exige para evitar discriminaciones o desigualdades, la concreción de ese aspecto de la condición especial de ejecución en el PCAP.

[7] El Digesto indicó con claridad la libertad de cada cual de hacer lo que quiera, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley («Libertas est naturales facultas ejus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetur», Florentino: Lib. I, tít. V, ley 4ª).

[8] GIMENO FELIU, J.M. La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española. Civitas. Madrid, 2006, p. 47.

[9] JUAN GÓMEZ, Mateo C. Breves reflexiones en torno a los principios generales como base de un derecho global de la contratación pública. Diario La Ley, nº 8887, Sección Tribuna, 22 de diciembre de 2016, ref. D-442. Editorial Wolters Kluwer.

[10] ESTEFANÍA, JOAQUÍN. Hij@, ¿qué es la globalización? Editorial Santillana. Año 2002. Páginas 39 y 40.

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