AD 22/2023
ANALISIS DE LA SENTENCIA DEL TJUE QUE RESUELVE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA COMISIÓN DE APERTURA (ASUNTO C-565/21).
Abstract: el Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 10/09/2021, planteó al TJUE tres cuestiones prejudiciales en relación a la comisión de apertura. El TS, en la sentencia de fecha 23/01/2019, consideraba que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo, basando su decisión en la legislación nacional que configura dicha cláusula como la retribución de unos servicios inherentes a la concesión del préstamo. Por lo tanto, el control de abusividad se considera superado si dicha cláusula está redactada de manera clara y comprensible, y si el deudor tuvo oportunidad efectiva de conocer el contenido de dicha cláusula, indicando además que es difícil que al deudor medio le pase desapercibida dada la amplia publicidad de la que goza en las entidades bancarias. El TJUE, en la reciente sentencia de fecha 16/03/2023, asunto C565-21, ha respondido a las cuestiones prejudiciales del TS manifestando que el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la comisión de apertura forma parte del objeto principal del contrato, puesto que no forma parte de las funciones que lo caracterizan. Indica además que es el juez nacional quien debe valorar, a la vista de los elementos de hecho, que el prestatario se encuentra en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la aplicación de la comisión de apertura. Continúa manifestando que es el TJUE quien proporciona los criterios para el examen de la abusividad de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores, pero que es el juez nacional quien debe decidir la calificación de una cláusula concreta como abusiva, atendiendo a dichos criterios. Por lo tanto, una cláusula que establece la retribución de los servicios inherentes a la concesión del préstamo no es susceptible de causar un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato.
Keywords: comisión, apertura, préstamo, cláusula, abusiva, abusividad, esencial, objeto, contrato, negocio, jurídica, hipotecario, tribunal, juez, nacional, consumidor, directiva, legislación, esenciales, solvencia, estudio, justicia, europea, unión, desequilibrio, partes, crédito, estudio, tramitación, precio, jurisprudencia, prejudicial, jurídico, inherentes, tramitación, concesión, criterios, control, partes, partida.
Nuestro Tribunal Supremo, en su Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, planteó las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la comisión de apertura en los contratos de préstamo.
1) Si la jurisprudencia nacional, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el derecho nacional como retribución de unos servicios inherentes a la concesión del préstamo, considera que la cláusula que establece dicha comisión regula un elemento esencial del contrato y no se puede apreciar su carácter abusivo si la misma está redactada de forma clara y comprensible, se opone a los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE.
2) Si la jurisprudencia nacional, la cual valora el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura tomando como referencia elementos tales como la amplia publicidad de la que goza este tipo de comisión en los préstamos bancarios, siendo de conocimiento generalizado por parte de los consumidores, de tal manera que la redacción, ubicación y estructura de dicha cláusula les permite apreciar que forma parte del precio del contrato, se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.
3) Si la jurisprudencia nacional que considera que la cláusula objeto de controversia tiene por objeto la remuneración de unos servicios inherentes a la concesión del préstamo y, por tanto, no causa contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, se opone al artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.
Pues bien, recientemente, en fecha 16 de marzo de 2023 el TJUE dictó sentencia resolviendo dichas cuestiones prejudiciales.
Con respecto a la primera cuestión prejudicial, conviene recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de enero de 2019 consideraba que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo, porque retribuye funciones esenciales al negocio del préstamo como son el estudio de la viabilidad de la operación y la concesión del mismo. Según explicaba el TS, no es la repercusión de un gasto por unos servicios eventuales que haya prestado la entidad financiera, sino que es una de las partidas principales del precio del préstamo. El TS había llegado a dicha conclusión basándose en una legislación nacional que define la comisión de apertura como la retribución de unos servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación del crédito.
Pues bien, a la primera cuestión el TJUE ha respondido que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato». El TJUE fundamenta su decisión en la necesidad de interpretar de manera estricta el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.
Mediante la primera cuestión prejudicial el TS preguntó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance de la categoría de «objeto principal del contrato». El TJUE recuerda, citando para ello sentencias como las recaídas en los asuntos C?186/16 y C?621/17 que las cláusulas que se consideran incluidas en el objeto principal del contrato son aquellas que regulan prestaciones esenciales del mismo. En un contrato de préstamo, en esencia, el prestamista se compromete a poner una cantidad de dinero a disposición del deudor y este último se compromete a devolverlo en los plazos establecidos y con los intereses pactados, siendo estas las obligaciones recíprocas que lo caracterizan.
La Sentencia del TJUE, en su apartado 23, establece: «Pues bien, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, es decir, por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 17 de la presente sentencia.»
En cuanto a la segunda cuestión prejudicial, recordemos que el TS consideraba, una vez sentada la base de que la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo, que el control de abusividad de dicha cláusula no vendría determinada por la adecuación entre los servicios que han sido efectivamente prestados por la entidad financiera, o la modulación entre la cláusula impuesta y la duración y cuantía del préstamo concedido. El control de abusividad se considerará superado si la cláusula está redactada de manera clara y comprensible y si el consumidor tuvo una oportunidad efectiva de conocer el contenido de la misma. Lo cual, según razonaba el TS, resulta complicado que no se produzca dada la amplia publicidad de la que goza la comisión de apertura en las entidades bancarias. Además de ello, la redacción, ubicación y estructura de dicha cláusula permite apreciar al consumidor medio y perspicaz que se trata de un elemento esencial del contrato.
El TJUE responde a esta segunda cuestión de la siguiente manera (apartado 41 y ss.):
«Sobre ese particular, por lo que respecta a los elementos a que se refiere la segunda cuestión prejudicial, ha de observarse, en primer lugar, que el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto, como el controvertido en el litigio principal, son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible. (…)
En cuarto lugar, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. De acuerdo con la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 33 de la presente sentencia, en efecto, procede tener en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Por último, por lo que respecta, en quinto lugar, a la característica consistente en que la redacción, ubicación y estructura de una cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato, ha de observarse que, habida cuenta de la respuesta a la primera cuestión prejudicial, de la que resulta que, en principio, una cláusula como la controvertida en el litigio principal no es un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario, tal característica corresponde a una hipótesis inexacta, de modo que no puede ser un elemento pertinente en el litigio principal.
En cambio, la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.»
Por lo tanto, el TJUE concluye que el artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que para valorar el carácter claro y comprensible de la comisión de apertura el juez nacional deberá comprobar, a la vista de los elementos de hecho, que el prestatario se encuentra en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de la aplicación de dicha cláusula.
En la tercera cuestión prejudicial, el Tribunal Supremo planteó si la cláusula que fija la retribución de unos servicios inherentes a la retribución del negocio del préstamo causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes vulnerando así el art. 3.1 de la Directiva 93/13.
En este caso, el TJUE recuerda al órgano remitente que la interpretación del concepto de «cláusula abusiva» corresponde al propio TJUE así como proporcionar al juez nacional los criterios para el examen de la abusividad de las cláusulas insertas en contratos celebrados con consumidores, pero que es el propio juez nacional el que debe decidir sobre la calificación de una cláusula concreta como abusiva, utilizando dichos criterios.
En cuanto al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, el TJUE señala que «el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual».
En su apartado 51, la sentencia del TJUE indica: «En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C?621/17, EU:C:2019:820, apartado 51).»
Asimismo, en el apartado 59, establece: «Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.»
En definitiva, el TJUE considera que el art. 3.1 de la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual, que de conformidad con la normativa nacional, estipula el pago por el prestatario de una cantidad económica en concepto de comisión de apertura, que tiene por objeto remunerar los servicios esenciales e inherentes a la concesión del préstamo, no es susceptible de causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato, debiendo el juez nacional efectuar un control efectivo sobre la posible existencia de tal desequilibro.
María Pérez García.
16 de mayo de 2023
María Pérez García.
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, col 131.688. Especializada en derecho civil y penal.
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