AD 66/2022
Blockchain y los modos de adquirir la propiedad (II). A cargo de Robert Reinhart Schuller.
RESUMEN: La donación, la ocupación y la usucapión son uno de los modos por los cuales se puede adquirir el dominio. En este trabajo se intentará acomodar estas instituciones a distintos hechos realizados mediante tecnología blockchain. De este modo, se extraerán las posibles dificultades interpretativas que pudieran surgir.
ABSTRACT: The donation, occupation and adverse possession are one of the ways by which the domain can be acquired. In this work, we will to try accommodate these institutions to different events carried out using blockchain technology. In this way, the possible interpretive difficulties that could arise will be extracted.
PALABRAS CLAVE: donación, ocupación, usucapión, blockchain, tokens, NFTs, propiedad.
KEYWORDS: donation, occupation, adverse possession, blockchain, tokens, NFTs.
PLANTEAMIENTO
El presente artículo supone la continuación de la primera parte titulada como: “Blockchain y los modos de adquirir la propiedad (I)”. En los últimos años la tecnología blockchain ha suscitado un notable interés tanto para el sector público como para el privado. Uno de los argumentos clásicos que se alega en relación a esta tecnología es que carece de regulación, y por ende, existe una imperiosa necesidad de regular a este fenómeno. Sobre qué aspectos y su alcance, todavía no existe unanimidad.
En este trabajo, se pretende acometer una reflexión acerca de algunas instituciones como la donación, la ocupación o la usucapión. Son estos unos asuntos, que en modo alguno incidirán las futuras regulaciones de la UE en relación con blockchain, al menos, no desde la óptica de los derechos reales[1].
De este modo, se tratará de acomodar la donación de criptoactivos o NFTs al CC. También, se analizarán los tokens fungibles o NFTs que representen derechos, así como las incógnitas que pudieran surgir en relación con estos tipos de criptoactivos[2] cuando se pretenda hacer una donación.
Por otro lado, surgirá como una cuestión interesante la posible usucapión de los criptoactivos. Para ello, se expondrá de manera sucinta las principales características de la usucapión, con el fin de centrarse después en una serie de ejemplos y observar su encaje en la usucapión. Para sumergirse en distintas posibilidades, se ahondará también en una exposición del art.464 del CC y sus distintas interpretaciones. No obstante, para explorar más alternativas, también se recurrirá al art.85 del C.Com para analizar si los supuestos de hecho planteados tienen encaje en dicho artículo.
DONACIÓN
En el artículo 609 del CC se habla también de la donación como una forma de adquirir el dominio y demás derechos reales. No obstante, su mención pudiera considerarse inane, pues la mayoría de la doctrina considera a la donación como un contrato. Ahora bien, puede resultar lógica su alusión separada en cuanto que la donación se caracteriza por ser un contrato de carácter gratuito. Con lo cual, en el precepto se diferenciarían los contratos onerosos de los gratuitos. Para remarcar y concretizar más los requisitos que operan para las donaciones, lo que se hará con posterioridad será un análisis de la regulación de la donación.
Ahora bien, respecto de la donación y la falta de necesidad de tradición ha sostenido CUENA CASAS: “A mi juicio, la inclusión de la donación en el art. 609 sería criticable si en la regulación de la donación resultara claro que la transmisión de los derechos reales donandi causa necesitara de la tradición. En este caso existiría contradicción. Pero como tal claridad no existe, del art. 609 CC se infiere que la donación no es uno de esos ciertos contratos que operan la transmisión por tradición”[3]. Al contario, ALBALADEJO y PANTALEÓN dicen que: “Exígese tradición… en donación (sentencias de 18 mayo 1932, 27 abril 1972 y 6 abril 1979)…”[4]. No obstante, basta tener en cuenta que para CUENA CASAS entrega no equivale a tradición, y que también (según su opinión) existe una falta de regulación de la tradición, pues la misma no se contiene o extrae de los arts.1462 y siguientes del Código Civil.
Sobre el requisito de la tradición en las donaciones, resulta interesante citar la STS 582/2019 de 5 de noviembre, en esta sentencia se dice: “Esta sala en sentencia 786/1986, de 22 de diciembre (RJ 1986, 7795) , declaró que en la donación se produce el traspaso de propiedad sin necesidad de tradición , al tratarse de un negocio jurídico dispositivo que no precisa de mas colaboración del donante que la misma cesión o transferencia del dominio (art. 609 C. Civil). No obstante, en la sentencia mencionada también se dijo: “En el caso de las donaciones el efecto traslativo hay que anudarlo a la escritura pública de donación según el artículo 633 en relación con el 1462 y con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria (RCL 1943\342, 886 y NDL 18732). La forma exigida «ad solemnitatem» para la existencia de la donación se equivale con la tradición que es precisa dentro del ámbito de los contratos a que alude el artículo 609 de tal suerte que en aquélla la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto es ya suya mientras que en la compraventa la entrega es cumplimiento de la obligación de entregar y tradición de efectos traslativos del dominio y antes de la cual la cosa permanece en el patrimonio del «tradens»”.
Desde el punto de vista del Código Civil es necesario partir del art.629 (téngase en cuesta de la posible colisión interpretativa con el art.623), pues en el mismo se estipula: “La donación no obliga al donante, ni produce efecto, sino desde la aceptación”. Por otro lado, en el art.630 se establece: “El donatario debe, so pena de nulidad (según el criterio sostenido en este trabajo se afirma que sería más correcto hablar de inexistencia), aceptar la donación por sí o por medio de persona autorizada con poder especial para el caso, o con poder general y bastante”.
En los arts. 632 y 633 se observa que se contiene una regulación un tanto similar a los arts.1462 y siguientes del Código Civil. Por lo tanto, se podría concluir que se trata de unos preceptos que sustituyen y otorgan los mismos rasgos en cuanto a la tradición (solo que adaptados a la institución de la donación) que los establecidos en sede de compraventa. Aunque algunos autores han sostenido que en la donación no es necesaria la tradición para la transmisión del dominio, en este artículo se mantiene la postura en la cual se manifiesta que la tradición existe, pero según la forma específica exigida por los artículos 632 y 633 del CC.
Con lo cual, realizando el traslado normativo a los hechos que pueden surgir en blockchain, haciendo uso de los arts. 632 y 633 se puede decir lo siguiente. En primer lugar, considerando como algo posible que un token sea un bien mueble intangible, si la donación se hiciera de forma verbal, se observa que sería necesario que el traspaso de los tokens a la dirección del donatario se produjera de manera simultánea. Ahora bien, en el supuesto de constar por escrito la donación, la adquisición para el donatario operaría ipso facto, sin necesidad alguna de que hubiera traspaso inmediato a su dirección. En el primer supuesto, se deduce que será necesario trasladar el control de los tokens al donatario de forma inmediata. Mientras que en el segundo, si bien el donatario adquiere el dominio o el derecho real concreto, el control de los tokens no lo tendrá hasta que se realice el traspaso a la dirección vinculada a su monedero.
Respecto de los bienes inmuebles, procede recordar que a través de los tokens o el NFT se representa el derecho de propiedad inmobiliaria, más no existe incorporación alguna. Bastaría rememorar, que para que exista la perfección de la donación será necesario que el donante conozca la aceptación del donatario (art.623 CC). De este modo, hay que interpretar que el donante no quedará obligado/vinculado hasta que no se haya producido la perfección de la donación.
Retomando el art.633 del CC y su relación con las donaciones realizadas mediante tokens o NFTs, se podrían extraer varias peculiaridades. La primera de ellas se basa en la necesidad de escritura pública para la validez de la donación del inmueble. Con lo cual, si bien pudiera haberse producido la transmisión del NFT a título gratuito, civilmente no existiría adquisición de la propiedad por parte del donatario (a pesar de tener ya control sobre el NFT que vendría a representar el derecho de propiedad). De esta forma, para que exista una mutación jurídico-real, será necesario el otorgamiento de escritura pública, y todo ello según las formas que establece el art.633 del CC. También bastaría manifestar, que el sujeto que tiene en control el NFT sin la correspondiente escritura, en el supuesto de transmitir ese NFT a otra persona, lo que se deduce es que se trataría de una venta o permuta de cosa ajena (haciendo referencia esto al derecho de propiedad inmobiliaria)[5].
Respecto de los airdrops, estos se pueden concebir en principio como el recibimiento de algo (tokens o NFTs) por parte de un proyecto sin hacer/dar nada a cambio el beneficiado. Es decir, en la mayoría de los casos suele ocurrir lo siguiente: 1. Un airdrop de tokens a los tenedores del NFT del proyecto en cuestión. 2. Un airdrop a las primeras personas que formen parte del grupo de Discord o Telegram en cierto momento (en estos casos, puede bastar con enviar la dirección de la wallet o también se suele solicitar algo más). 3. Un airdrop como consecuencia de un sorteo, normalmente se suele pedir un seguimiento en twitter, retwitt y mencionar a un amigo (aunque también hay supuestos con distintas condiciones).
Analizándolo jurídicamente, las conclusiones que se pueden extraer son las que siguen. En estos casos nos encontraremos ante una donación sin contraprestación (simplemente aportando la dirección de la wallet u otros pasos), aunque puede haber algún merito o servicio prestado. De este modo, se produce un enriquecimiento de los donatarios y la cuestión qué podría surgir es si existe un empobrecimiento del donante. Por ejemplo, si el token ya opera en el mercado, es algo obvio que hay un empobrecimiento del donante. Ahora bien, ¿y si el token todavía no cotiza en un exchange o en ningún dex? En principio, en ese momento el valor de lo que se dona es cero, aunque resulta algo obvio que inmediatamente el mercado le dotará de un precio, precio este que durante los primeros días tendrá una gran fluctuación. Visto así, se puede concluir que en el último caso también se produce el empobrecimiento del donante. En cuanto la aceptación del donatario, esta se produce al enviar al equipo su dirección de wallet; lo anterior se realiza normalmente a través de un formulario de Google. Respecto del contenido del art.632, puede apreciarse que la forma es escrita, pues el formulario de Google supone llenar esa forma y manifestar la aceptación de la donación.
Para las donaciones en las cuales se ha realizado algo, jurídicamente podrían quedar encajadas en las donaciones remuneratorias. Téngase en cuenta para estos tipos que el art.619 dispone: “Es también donación la que se hace a una persona por sus méritos o por los servicios prestados al donante, siempre que no constituyan deudas exigibles, o aquella en que se impone al donatario un gravamen inferior al valor de lo donado (el subrayado es nuestro)”. Se dice esto porque la causa de recibir reside en la actividad que realizaron los beneficiados. Es decir, algunos de ellos vinieron realizando la labor de administradores en Discord sin contraprestación alguna. En cambio, otros usuarios apoyaron y aportaron ideas para el desarrollo del proyecto.
USUCAPIÓN.
La usucapión se puede convertir en una institución interesante, e incluso sirve para plantear algunos supuestos que son un tanto de laboratorio, pero que pudieran darse en la realidad. A la usucapión se la concibe como uno de los modos originarios por los cuales se puede adquirir la propiedad u otro derecho real.
La pregunta que debe formularse es: ¿puede adquirirse la propiedad de unos tokens por usucapión? Varios son los ejemplos que deben traerse a colación para con posterioridad realizar un análisis jurídico. En el primero de ellos, un sujeto que vende una determinada cantidad de tokens mediante un dex. En este supuesto, lo que sucede es que se interactúa con el smart contract, con lo cual, surge también un problema relevante. Es decir, al tratarse de tokens fungibles, estos se mezclan con los demás que se asocian al smart contract. Además, ¿a quién le correspondería usucapir? ¿a los dueños del proyecto que lanzaron el smart contract? ¿y si es una DAO[6]? O también puede darse el caso de un proyecto abandonado, pero que cuente con una cantidad de liquidez más o menos elevada.
Otra posibilidad que se abre es la venta de NFTs, en estos casos se observa que la principal diferencia es que no son tokens fungibles. Además, no se opera contra la liquidez contenida en un smart contract, sino que a través de ciertas plataformas se conecta a sujetos que buscan permutar tokens fungibles por NFTs. Por ejemplo, opensea, solanart o CNFT dotan de confianza a los usuarios para los distintos negocios que pretendan realizar. En el caso de CNFT se ofrece la posibilidad de listar un NFT y venderlo a un precio determinado. En segundo lugar, también puede surgir que se realice una puja, o que también sea ofertado el NFT a un precio fijo, pero que el oferente tenga que aceptar la operación. La labor de estas plataformas consiste en dotar de confianza a los usuarios. Es decir, en vez de enviar un usuario el NFT a otro y esperar que su contraparte realice el pago, lo que sucede aquí, es que la plataforma asegura que ambos hechos se realicen. La razón de ser se basa en que los usuarios son seudónimos, y por lo tanto, nadie enviaría un NFT a otro sujeto, así como tampoco ninguna persona realizaría el pago antes de recibir el NFT. De este modo, mediante la interfaz y los smart contracts de la plataforma se solventaría la posible desconfianza entre usuarios. Con lo cual, puede surgir que un sujeto venda uno o varios NFTs que pertenezcan a otro usuario (las causas por la cual tiene ese/esos NFTs pueden ser varias, por ejemplo, porque engañó al otro usuario para obtener sus semillas), entonces la pregunta que surge es: ¿será posible la usucapión?
Y si el supuesto se diera en un exchange, ¿sería posible la usucapión? Los cambios que se perciben en este caso son: que los usuarios se identifican mediante kyc, entre otras cosas. Ahora bien, el acceso de la cuenta ha podido ser por son una posible negligencia del usuario en cuanto a la gestión de su contraseña, o también un hackeo del exchange, etc.
Partiendo desde lo más básico, en el art.1936 del CC se establece que solo serán susceptibles de usucapión las cosas que están en el comercio de los hombres. Respecto de los sujetos, la remisión se hace a los arts.1931 y 1932. En segundo lugar, en el capítulo II (arts.1940 y ss.) se habla de la necesidad de poseer para poder usucapir. Hay que tener en cuenta que el art.1941 establece una serie de requisitos para todo tipo de usucapión: “La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida”.
Siguiendo ordenadamente con el contenido del artículo, las notas que se extraen son las siguientes. En cuanto a la posesión en concepto de dueño, esta se tiene que dar tanto para adquirir la cosa en propiedad como para adquirir otro derecho real poseíble. En segundo lugar, que sea “pública” significa que cualquiera pueda conocer el hecho de la posesión. En tercer lugar, que sea pacífica se traduce por contraposición a una falta de violencia, véase los arts.441 y 444 del CC. Por último, la posesión no ha de interrumpirse en el tiempo. No obstante, la posesión podrá interrumpirse tanto de forma natural (art.1944) como también civil (art.1945). Además, en cuanto al tiempo para usucapir, hay que decir que este varía según se trate de una usucapión ordinaria o extraordinaria.
Por un lado, sería interesante distinguir brevemente los requisitos la usucapión ordinaria de la extraordinaria. En la ordinaria para los inmuebles será necesario: título, buena fe, posesión y cumplir el lapso temporal que exige la legislación. Interesaría centrarse más en el caso de los muebles. Si se optase por una interpretación romanista del art.464, la posesión equivaldría a justo título (también mencionar que si se cambiara a una interpretación germanista las conclusiones serían distintas; ahora bien, la mayoría de los NFTs para estos casos serán obtenidos de forma ilícita por el transferente). Con lo cual, lo anterior supondría interpretar que el art.1955 exige buena fe, justo título y que la posesión se mantenga ininterrumpidamente durante tres años.
Respecto de la usucapión ordinaria, para los bienes muebles los rasgos que se aportan son:
- Buena fe: consiste en la creencia por parte del usucapiente de que es titular del derecho que posee. Para completar la definición será pertinente acudir al art.433 y 1950 del CC. Ahora bien, la buena fe ha de continuar a lo largo del plazo que se exige para la usucapión ordinaria.
- Justo título: se define en el art.1952 del siguiente modo: “Entiéndese por justo título el que legalmente baste para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate”. Añadiendo al anterior contenido el art.1953, se extrae que en dichos supuestos el transferente carecía de poder de disposición. Téngase en cuenta el art.1954, pero también el párrafo primero del 464 interpretado en clave romanista.
De este modo, si un sujeto (que careciera de poder de disposición, por ejemplo, porque es el depositario de las claves privada) vendiera el NFT, cumpliéndose con los requisitos de la usucapión ordinaria, así como los exigidos para todo tipo de usucapión, pasados tres años se consolidaría la propiedad para el adquirente. Ahora bien, la anterior afirmación no es del toda correcta. En primer lugar, están los requisitos que se podrían cumplir en este ámbito digital:
- Buena fe.
- Justo título.
- Pacífica.
En cambio, las dudas que pueden surgir se darían alrededor de los siguientes conceptos:
- Posesión en concepto de dueño: como se dijo con anterioridad dada la intangibilidad de estos bienes, la posesión no resulta un concepto que pueda apreciarse desde un punto de vista técnico. Por lo tanto, en el texto se optó por el concepto de control. Concepto este que paulatinamente va teniendo una mayor acogida en relación con los bienes intangibles (o también de otro modo, bienes digitales). Ahora bien, tal y como se ha defendido anteriormente, no existiría ningún impedimento de establecer una equivalencia funcional entre ambos conceptos. De este modo, se extrae que en ambos supuestos (posesión y control) el sujeto es capaz de utilizar o realizar distintos actos, que más o menos pueden variar teniendo en cuenta la naturaleza del bien. Con lo cual, aplicando dicho símil, se extrae que también se cumpliría el requisito de “forma ininterrumpida”. La otra pregunta que surgiría es: ¿cómo se ha de comportar el sujeto para qué sea un control en concepto de dueño? ¿Será suficiente con mantener el NFT/tokens simplemente vinculados a la dirección del usucapiente? Si hiciera staking u otro tipo de operaciones similares, ¿supondría comportarse como dueño de forma más nítida? Pues, al fin y al cabo, los anteriores ejemplos suponen unos actos que en principio solo un propietario los podría realizar.
- Pública: la cuestión que se suscita alrededor de este concepto es si estaríamos ante un acto clandestino. La duda surge por el propio método de funcionamiento de las carteras. De este modo, no se identifica al usuario, sino que solamente se genera como tal una dirección que permite interactuar con la blockchain Ahora bien, es posible ponerse un nombre o apodo asociado a la wallet, pero eso no resulta visible para los usuarios. Además, lo anterior no supone certeza alguna sobre la identidad del usuario. De modo, que si bien como tal no se oculta la tenencia de un usuario de ciertos NFTs, el problema que surge es que la verificación de la identidad resultaría difícil[7], y por lo tanto, también que esa situación pueda ser conocida por todos. Interpretando este requisito de forma literal, la consecuencia es que no se podría usucapir un NFT.
Para poder paliar las dificultades de la anterior interpretación, sería idóneo acudir al art.464 e interpretarlo en clave germanista. Desde esta óptica, el adquirente obtiene el dominio o el derecho real como consecuencia de la apariencia generada por el transmitente. En otras palabras, al mediar buena fe por parte del adquirente (pues cree debido a la apariencia del transmitente que el mismo es el dueño), este adquirirá el derecho real o dominio ipso facto. En el caso de los NFTs, el supuesto de hecho es nítido. La buena fe del adquirente puede presumirse por el control que tiene el transmitente del NFT. Es decir, al listarlo a la venta se puede presumir que es de su propiedad. Haciendo un símil con la legislación de Liechtenstein, se extrae que se produciría lo siguiente:
- El sujeto que controle el NFT parte jurídicamente de tener poder de disposición. En un sentido técnico, la lectura de esto puede hacerse de forma que, al estar asociado el NFT a la dirección de la wallet de un sujeto, por ende, supone que el mismo podrá realizar los actos que le plazca (o qué permita el protocolo). Ahora bien, el término poder disposición contenido en la legislación de Liechtenstein no es el equivalente al de España en materia de derechos reales. En primer lugar, porque este se completa con el concepto derecho a disponer. Es decir, si bien se presume que el poder de disposición atribuye el derecho a disponer, puede ser que en verdad se carezca de derecho a disponer. En el art.9 de la legislación de Liechtenstein se aplica una solución que resulta justa, pues quien adquiera de buena fe será mantenido en su adquisición. Se observa, que se trata de una “adquisición a non domino”. No obstante, también bastaría puntualizar que en esta legislación se pretende evitar el término propietario en relación con los tokens. Por último, hay que decir que la base de esta legislación se caracteriza por concebir a los tokens como contenedores. Con lo cual, los contenedores (tokens) servirán para representar derechos.
Si se retrocede, y por lo tanto, vuelve a la tesis germanista, hay que decir que la misma contiene una excepción. Y es que en el art.464 se estipula: “Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente podrá reivindicarla de quien la posea”. El dilema que surgiría respecto de esta expresión sería: ¿Qué significado se le atribuye? En el caso de optarse por una concepción amplia, la consecuencia equivaldría a la quasi inaplicabilidad de la regla germanista. De optarse por una interpretación más estricta de lo que se entiende por privación ilegal, como corolario supondría un mayor campo de aplicación para la teoría germanista. De ocurrir este hecho, que suele darse frecuentemente en el mundo de los NFTs, la consecuencia sería que el adquirente ha de usucapir para adquirir el dominio. Ahora bien, no solo se presencian las dificultades anteriores, sino que también surgiría otro dilema ¿Cómo identificaría el que hubiera perdido la posesión al nuevo poseedor? Podría ocurrir que se identificara a la persona, pero esto solo se daría en los casos en los cuales el NFT tenga mucho valor. Lo anterior se debe también por la relevancia mediática, así como la implicación de otros usuarios. Bastaría mencionar, al menos, como dato anecdótico, que en la legislación de Liechtenstein no se establece un supuesto parecido al art.464 (entiéndase que la referencia se hace a la mención de ilegalidad), sino que la clave de todo reside en la buena fe de la persona que reciba el token y los derechos que represente (todo esto, sin perjuicio de los detalles que puedan aparecer en los arts.6 a 9). Desde otro punto de vista, si el NFT se mantiene en el control y poder del sujeto que lo adquirió de forma ilegal, para que se aplique la usucapión extraordinaria, en primer lugar, será necesario que prescriba el delito. Pues de lo contrario, podría concluirse que sería algo injusto que incluso (en algunas situaciones) pueda haberse finalizado la usucapión, pero que todavía el delito no haya prescrito.
Antes que nada, la interpretación germanista (al menos para este campo) puede solventar numerosas dudas. Ahora bien, en los supuestos de hurto u otros hechos análogos, y consiguiente venta de tokens fungibles en un dex, las consideraciones jurídicas anteriores serían de difícil aplicación. Porque los tokens pasarán al smart contract, pero lo normal es que ni siquiera los fundadores tengan acceso a los mismos (la razón de ser porque de ese modo se genera confianza a potenciales inversores/usuarios). Con lo cual, la vía que le quedaría al afectado sería encontrar al autor del ilícito (cosa difícil) o también, a veces, gracias a la buena fe de los usuarios recibir una serie de donaciones para recuperar lo perdido.
Si se analiza la situación en relación con un exchange, puede decirse lo siguiente. En primer lugar, lo más frecuente sería un hackeo al exchange. Por lo tanto, la cuestión que surgiría es: ¿Cuál sería la responsabilidad de un exchange? En principio, en nuestro ordenamiento jurídico el exchange debería restituir el tantum afectado (no se entra en la posible quiebra del exchange, el concurso, el posible depósito irregular y las consecuencias que podría conllevar). Ahora bien, desde el punto de vista de la persona que hackea, lo normal es que este transfiera los tokens a una wallet, o posteriormente guarde directamente sus claves en un ledger. Igualmente, como en el caso anterior, podrían trasladarse las conclusiones de una interpretación germánica.
Ahora bien, el contenido del artículo 464 es más amplio, y por lo tanto, cabe esperar que se exploren otras vías. En el párrafo segundo se expresa que: “Si el poseedor de la cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella”. Trasladado al objeto de este trabajo, la cuestión radicaría en descifrar el significado del concepto venta pública. Una interpretación que se ha hecho, y que resulta coherente con lo hecho en otros códigos, supone atribuir el significado de subasta al término venta pública. En lo que se refiere a blockchain, este supuesto puede presenciarse en la venta/permuta de NFTs. De modo más concreto, los casos en los cuales los usuarios pujan para adquirir el NFT. Hay que precisar, que la posibilidad de restituir mediando precio viene delimitada por la usucapión. Es decir, si hubieran pasado tres años, dándose además los requisitos de la usucapión ordinaria, el dominio se consolidaría en el adquirente.
Por último, el párrafo cuarto dice y remite: “En cuanto a las adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de Comercio”. A continuación, hay que acudir al art.85 del C.Com que dispone:
“La compra de mercaderías[8] en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho a favor del comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente.
Para los efectos de esta prescripción, se reputarán almacenes o tiendas abiertas al público:
1.º Los que establezcan los comerciantes inscritos.
2.º Los que establezcan los comerciantes no inscritos, siempre que los almacenes o tiendas permanezcan abiertas al público por espacio de ocho días consecutivos, o se hayan anunciado, por medio de rótulos, muestras o títulos, en el local mismo, o por avisos repartidos al público o insertos en los diarios de la localidad”.
Con el fin de adaptar este artículo a un exchange o un dex, será interesante partir de una interpretación que adecue este precepto a estas nuevas realidades. En el caso de un exchange, hay que comenzar desde su posible encuadre en el concepto de tienda pública o almacenes. El propio artículo define y delimita de manera nítida el concepto. Con lo cual, para el acomodo del exchange, se extrae que será necesario que estemos ante un comerciante inscrito, o no inscrito, pero cumpliéndose con las demás condiciones exigidas en el artículo[9]. Desde el punto de vista de la normativa, esto se cumple cuando existe inscripción de la empresa en el Registro Mercantil. Ahora bien, debe puntualizarse que la mayoría de los exchanges no han sido constituidos como sociedades al amparo de la normativa española. No obstante, el ejemplo de exchange constituido en virtud de la normativa española sería bit2me. Convendría apuntar, que este requisito no debe solicitarse a empresas constituidas al amparo de otra normativa. Sin embargo, hay que precisar que estas sociedades deberán cumplir los requisitos normativos que se exijan para poder prestar servicios en territorio español. Un ejemplo se puede encontrar en la Ley de blanqueo de capitales (en adelante, LBC) concretamente en la Disposición adicional segunda sobre “Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos, se dice al respecto de las personas jurídicas que”:
“1. Las personas físicas o jurídicas que, cualquiera que sea su nacionalidad, ofrezcan o provean en España servicios de los descritos en los apartados 6 y 7 del artículo 1 de la ley, deberán estar inscritas en el registro constituido al efecto en el Banco de España.
2. Se inscribirán asimismo en el registro:
… b) Las personas jurídicas establecidas en España que presten estos servicios, con independencia de la ubicación de los destinatarios.”
Para las cosas (tokens) fungibles, la relación que ha de establecerse lo será con el concepto mercaderías[10]. Comparten la cualidad de fungibilidad, con lo cual existiría una posibilidad de sustitución por otros tokens igualmente fungibles. De este modo no se pondrían peros a la circulación en el tráfico, y con lo cual se garantizaría la seguridad del mercado.
Las personas jurídicas quedan delimitadas a la obligación de inscripción que se cita ut supra, además, conviene acudir al art.2 (LBC) que delimita el ámbito de aplicación de la ley. En concreto, en el art.2.1.z se dice que: “z) Los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos.
Se entenderán sujetas a la presente Ley las personas o entidades no residentes que, a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las de las personas o entidades citadas en los párrafos anteriores”.
Con lo cual, cumpliéndose el anterior requisito, podría llegar a considerarse que se presencia en estos casos el cumplimiento de la condición de comerciante inscrito.
Ahora bien, surgiría otro problema que necesitaría una solución. Y es que, el art.85 del C.Com se refiere: “…contra el que los vendiere indebidamente”, pero ¿es el exchange quién vende las criptomonedas? Hay que añadir un detalle interesante, y es que si bien un usuario puede realizar distintos actos mediante un exchange; en verdad, las criptomonedas se encuentran en una bolsa común. Dicho lo anterior de manera más técnica, están vinculadas a una dirección que pertenece al exchange. Esto trae un matiz notorio, pues mientras que utilizando una billetera (metamask), las criptomonedas están vinculadas a la dirección de quien posee las semillas, en el exchange surge todo lo contario. Lo anterior, también explica porque en muchas ocasiones un usuario no puede trasladar sus criptomonedas a otra dirección (más concreto, a una billetera), la explicación se debe a que la bolsa común carece de fondos suficientes. Jurídicamente podría llegar a pensarse que se trata de un depósito irregular (no se califica al contrato, sino solo uno de los aspectos que presentaría este contrato atípico con el exchange). De ser así, se dice sobre los depósitos irregulares, que en estos tipos de depósitos se atribuye la propiedad al depositario (el mejor ejemplo sería el depósito bancario).
Claro, pero también surgiría una nueva figura jurídica a la que hay que hacer mención, esta es la del mandato o comisión. Partiendo de algo simple, si un usuario vende y otro adquiere sus criptomonedas, al enlazarse sus órdenes, ¿existiría mandato/comisión directo o indirecto? A primera vista, pudiera parecer que se está ante uno indirecto, pues estaría el argumento de la bolsa común, así como los datos que aparecerían en un exchange. Para poder entender mejor lo anterior, a continuación, se ofrecerá un ejemplo. Si se decidiera vender (permutar) una criptomoneda en kraken, los datos que aparecerían serían: datos relativos a la orden, el ID y la identificación de la transacción. Ahora bien, no existe para el usuario el formato que tiene una billetera como metamask, sino que se opera mediante la bolsa común, y para la vinculación a un usuario lo que tiene el exchange son una serie de identificadores.
Otro detalle que puede seguir aclarando lo anterior serían las transferencias desde un exchange a una billetera. Si se analiza un scan (por ejemplo, bscscan), se observa que la transferencia proviene de la dirección de un exchange, y no la de un usuario concreto. Lo anterior, sirve de nuevo para relucir el concepto de bolsa común. De modo que, jurídicamente, si se optara por esta interpretación, al afectado le correspondería reclamar contra el exchange según lo dispuesto en el art.85 C.Com. No obstante, no debería olvidarse que el exchange contaría con un derecho de repetición.
Sin embargo, surgen también otros matices de importancia. Si se concluyera que se trata de un mandato o comisión directa, la cuestión sería ¿cómo se acreditó aquello? Quizás, la clave de todo esté en la propia diligencia del afectado, es decir, sí ha perdido sus claves, la culpa sería del mismo. De este modo, tendría que identificar a quién dispuso de sus criptomonedas y exigirle responsabilidad. Cabe aclarar, que en este punto resulta interesante la posible colaboración del exchange para poder identificar a quién cometió el ilícito. Al contrario, si la culpa fuera del exchange por sufrir un hackeo, en este caso el afectado debería exigir responsabilidad al exchange.
La posible adaptación del art.85 C.Com cuando se actúa fuera de un exchange resulta más difícil. En primer lugar, cabe recordar que ya no hablaríamos de una bolsa común, sino de la situación en la cual cada usuario opera mediante una wallet[11]. Por otro lado, también conviene rememorar y diferenciar las operaciones con tokens fungibles, y en segundo lugar, los NFTs que no son fungibles. En el primer caso, lo que sucede es que se adquieren criptoactivos interactuando con un smart contract. Para ser más visual el ejemplo, imagine un exchange descentralizado (por ejemplo, uniswap), el usuario interactúa con este exchange gracias a la wallet de metamask[12]. Mediante la wallet se puede interactuar con cada uno de los tokens que aparecen en el exchange, en otras palabras, comprar o vender (aunque técnicamente hablamos de permutas).
Desde un punto de vista jurídico, la posible aplicación del art.85 adolecería de muchas incógnitas. A diferencia del supuesto anterior, en este caso ni siquiera entraríamos en la obligación que establece la ley de blanqueo de capitales, pues no hay “custodia de monederos electrónicos”, porque es el propio usuario quien guarda y gestiona sus claves (semillas). Si bien anteriormente se hizo una interpretación forzada para encuadrar a los exchanges en el ámbito de aplicación del art.85 del C.Com, en este caso no existirían argumentos sólidos que permitieran encajar el supuesto de hecho en el art.85 del C.Com.
Ahora bien, nuevamente debe tenerse en consideración que un usuario puede perder sus claves debido a distintos hechos. Por ejemplo, porque otro sujeto le convence por algún motivo para que le dé las semillas vinculadas a su dirección. Otros casos, debido al pishing. Todo esto conduce a una situación de difícil resolución, pues no será fácil detectar quien cometió el ilícito, y además, en ciertos casos ni siquiera sería viable hacerlo desde el punto de vista de los costes.
Las anteriores consideraciones respecto de los tokens fungibles también pueden ser trasladas a cuando se opera con NFTs.
OCUPACIÓN
En el primer supuesto, un usuario pierde su ledger, no tiene copia alguna de las semillas que le permitiría restaurar su “cuenta”, y el pin de acceso al ledger viene apuntado en el mismo. ¿Si una persona lo encuentra por la calle, sería posible adquirirlo por ocupación?
La ocupación también puede resultar un caso interesante en relación con otros supuestos relacionados con las criptomonedas. Por ejemplo, un ejemplo muy conocido es el de James HOWELLS quién tiró su disco duro y en el mismo se contenía las claves que daban acceso a 7.500 bitcoins. ¿Qué sucedería si un sujeto los encontrase? O también, y si una persona guarda sus claves en un papel y lo perdiera, ¿cuál sería el derecho o la situación del sujeto que los encontrase?
Una diferencia con notables consecuencias jurídicas sería si el objeto se hubiera abandonado o simplemente perdido. En el primer supuesto, la cuestión giraría alrededor de la res derelictae (cosa abandonada). Además, según el art.610 del CC, las cosas muebles abandonadas se caracterizan por constituir uno de los modos de adquisición del dominio mediante la ocupación.
No obstante, para evitar la posible delimitación de cuándo una cosa se ha perdido o abandonado, en el Código Civil se establece una regla en el art.615 del CC. Al fin y al cabo, para conocer si una cosa ha sido abandonada o perdida, lo que hará (en teoría) el sujeto que la encuentre será un posible juicio de probabilidad. Con lo cual, según las reglas del CC español, en el caso de HOWELLS, de encontrarse un usuario con el disco duro, este debería consignarlo en el Ayuntamiento (art.615 CC). Ahora bien, lo lógico sería que lo hiciera si descubriese que en el disco hay unas claves que dan acceso a una notoria cantidad de bitcoins, y que hoy en día tienen un gran valor de mercado.
Otra cuestión que podría florecer sería el posible tratamiento como tesoro. Es decir, el CC establece en su art.351 que: “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las ciencias o las artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”. En cambio, en el art.352 aparece que: “Se entiende por tesoro, para los efectos de la ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste”. La incógnita que se abre es si puede entenderse el caso anterior como el descubrimiento de un tesoro. Es decir, si las claves se encuentran en un disco duro, en una primera aproximación podría interpretarse como un depósito oculto de algo precioso (aunque en realidad son las claves depositadas las que permiten obtener o controlar los “objetos preciosos”), así como la falta de una legítima pertenencia que no conste. En realidad, aunque resulta ser una interpretación posible, también existiría la contraargumentación. Concretando lo anterior, un cofre con oro actúa como recipiente, pues sirve para depositar el oro, pero, simplemente mediante ese hecho no se cumpliría con el adjetivo oculto, porque sería necesario algo más para ello. Además, otro hecho relevante sería la intención por parte del propietario de ocultar sus objetos. Es más, en el caso de HOWELLS no se ocultaron los bitcoins[13], sino que HOWELLS se deshizo del disco duro por la poca importancia que tenían los bitcoins en el mercado en ese momento.
En el caso en el cual una persona encontrara ese disco duro, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, lo correcto sería acudir al Código Penal. Y es que, en el art.254 CP se establece que: “1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
- Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses”.
De esta forma, tras la prescripción del delito, en principio, se podría afirmar que comienza el plazo para la usucapión extraordinaria.
CONCLUSIONES
- Tras el análisis propuesto, se extrae que resulta posible la aplicación de algunas instituciones clásicas al fenómeno de blockchain. Ahora bien, tal y como se deduce del propio texto, también pueden existir numerosos contraargumentos.
- En lo que a la donación se refiere, se ha observado que no ha habido grandes problemas para su adaptación a los distintos ejemplos aplicados en el texto. No obstante, surge como algo más complejo las donaciones de inmuebles realizadas a través de NFTs o tokens fungibles que representan el derecho de propiedad inmobiliaria. Que se traslade el poder y control de los tokens o el NFT sin la correspondiente escritura, podría suponer el surgimiento de distintos problemas de cara a otras relaciones jurídicas futuras. Respecto a NFTs que representen derechos sobre bienes muebles, la clave residirá en que el donante no pueda disponer con posterioridad del bien que se representa; en el caso de haberse transmitido el NFT al donatario.
- Respecto de la posibilidad de usucapir NFTs o tokens, si bien se han ofrecido distintas interpretaciones, la conclusión a la que se llega es que serían susceptibles de usucapión. No obstante, lo anterior requeriría de una serie de matices. Para que así fuera posible, se observó que serían necesario adoptar una interpretación amplia de la usucapión.
- En cuanto a los tokens fungibles o NFTs que representen derechos, la situación no podría llegar a ser la misma que la de los tokens o NFTs que no representen nada fuera de la blockchain. Si se sigue una de las interpretaciones posibles, lo que se estaría usucapiendo sería el título de pertenencia o un símbolo que representa un determinado derecho. Con lo cual, en la mayoría de estos casos se observa que no existe modo alguno para controlar o poseer el derecho que se representa sobre un bien.
- La ocupación como hecho para adquirir el dominio, tras el sucinto análisis, puede argumentarse que cabría en determinadas situaciones en relación con los criptoactivos. No obstante, en algunos supuestos se deberá esperar a la prescripción del delito, para con posterioridad comenzar a usucapir de forma extraordinaria.
Robert Reinhart Schuller
7 de junio de 2022.
BIBLIOGRAFÍA:
ALBALADEJO, M., PANTALEÓN PRIETO, A.F., “Artículo 609”, en ALBALADEJO, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, 2ª Ed., 1992, disponible en vlex.
CAÑIZARES LASO, A., DE PABLO CONTRERAS, P., ORDUÑA MORENO, J., VALPUESTA FERNÁNDEZ (dirs.), Código civil comentado volumen 1 (arts. 1 a 609), Civitas, 2ª Ed, Navarra, 2016, versión online disponible en aranzadi. Disponible en: https://www.thomsonreuters.es/es.html.
DE PABLO CONTRERAS, P. (Coordinador), MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.M., PÉREZ ALVÁREZ, M.A., Curso de derecho civil volumen (III) Derechos reales, 4ª Ed., Edisofer, Madrid, 2016.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. (Coordinador), PÉREZ ALVÁREZ, DE PABLO CONTRERAS, P., M.A., PARRA LUCÁN, Mª.A., Curso de Derecho Civil (II) Volumen Contratos y responsabilidad civil, 4ª Ed, Edisofer, Madrid, 2016.
MARTÍN PÉREZ, “Comentario al artículo 464 del Código civil”, disponible en vlex.
PASTOR, J., “315 millones de euros en bitcoins: así es como un hombre lleva años tratando de encontrar un disco duro en un vertedero”, Xataka, 2021, disponible en: https://www.xataka.com/criptomonedas/315-millones-euros-bitcoins-asi-como-hombre-lleva-anos-tratando-encontrar-disco-duro-vertedero.
O´CALLAGHAN, X., “Lección 6ª, La usucapión. Requisitos y efectos” en O`CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, Tomo 3, Derechos reales e hipotecario, disponible en vlex.
O´CALLAGHAN, X., “Lección 5ª, La ocupación. Conceptos y requisitos” en O`CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, Tomo 3, Derechos reales e hipotecario, disponible en vlex.
LESGISLACIÓN:
Gesetz vom 3. Oktober 2019 über Token und VT-Dienstleister (Token- und VT-Dienstleister-Gesetz; TVTG).
Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
[1] Se debe precisar que la UE cuenta con limitadas competencias en materia de derechos reales.
[2] Los conceptos tokens, criptoactivos y criptomonedas se utilizarán en este trabajo a modo de sinónimo. Esto no significa que no exista ninguna diferencia técnica entre los mismos. Cabe precisar, que en cuanto a qué se debe entender por cada término, se ha observado que en muchos textos cada autor mantiene una noción o definición propia.
[3] CAÑIZARES LASO, A., DE PABLO CONTRERAS, P., ORDUÑA MORENO, J., VALPUESTA FERNÁNDEZ (dirs.), Código civil comentado volumen 1 (arts. 1 a 609), Civitas, 2ª Ed, Navarra, 2016, versión online disponible en aranzadi. Disponible en: https://www.thomsonreuters.es/es.html.
[4] ALBALADEJO, M., PANTALEÓN PRIETO, A.F., “Artículo 609”, en ALBALADEJO, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, 2ª Ed., 1992, disponible en vlex.
[5] Por ejemplo, Marcos le dona a Eva su inmueble. Ahora bien, este tan solo le transmite el NFT que representa el derecho de propiedad de su inmueble, pero no otorga escritura pública. Eva habita en el inmueble, y con el tiempo decide transmitírselo a Ángel. El negocio (permuta) se hará vía blockchain, pues le transmitirá el NFT que en su día controlaba Marcos. Como Eva carece de poder de disposición, a pesar de controlar Ángel el NFT, este no adquirirá el dominio, sino que procederá a usucapir.
[6] Organización autónoma descentralizada.
[7] Porque, lo que sería verificar que se asocia a una dirección concreta no requiere de grandes esfuerzos. Por ejemplo, esto puede hacerse acudiendo a scans como etherscan, cardanoscan, etc.
[8] Para el intento de aplicación del art.85 C.Com, en los supuestos de hecho que se presentarán, será necesario considerar a las mercaderías como sinónimo del concepto bienes.
[9] Ahora bien, lo razonable seria incluir en el concepto también a las ventas electrónicas. Es decir, si se cumplen los demás requisitos del art.85 del C.Com, no se observa argumento alguno que impida su aplicación para el comercio electrónico.
[10] Ahora bien, la pregunta a formular sería: ¿se podría considerar a las cosas no fungibles como mercancía?
[11] Hay que recordar que todo el fundamento parte de bitcoin. Es decir, (resumidamente) la pretensión es que llegue a ser dinero digital. Además, no hay que olvidar otro rasgo esencial y es el del concepto p2p (básicamente, desde la óptica del bitcoin, aludiría a la supresión de un intermediario como son las entidades bancarias).
[12] Bastaría mencionar que respecto de las wallets, lo importante es el nodo que se utiliza para interactuar con la cadena. Tal es la relevancia, que infura (quién hace de nodo en metamask) debido a un error dejó de prestar sus servicios en relación con la cadena de bloques de Ethereum. La alternativa hubiera sido utilizar un nodo propio. En cuanto al nodo, este permite interactuar con la blockchain, además, tener un nodo local también supone poseer una copia completa de la blockchain en cuestión. Por ejemplo, en la blockchain de cardano, muchas veces utilizando nami (una wallet) la misma se trababa al enviar las peticiones a la cadena, pues muchos usuarios querían o estaban esperando que los nodos de nami enviaran dichas peticiones. En otras palabras, un nodo propio da menos errores (no es que vaya más rápido), además, se puede observar de forma sencilla si la petición de transacción ha llegado a la cadena.
[13] Pues siempre permanecen en la blockchain. Ahora bien, ¿podría argumentarse que a través del ledger ocultaron las claves privadas?
Robert Reinhart Schuller
Graduado en Derecho. En la actualidad sus investigaciones se centran principalmente en blockchain y la protección de los consumidores.
