AD 30/2022
EL DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS. LAS CARTAS DE INVITACIÓN.
RESUMEN: Analizamos en este artículo uno de los delitos contra los ciudadanos extranjeros. En concreto el que se realiza a través de las cartas de invitación.
Palabras clave: Derecho penal, Tribunal Supremo, cartas de invitación, delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
ABSTRACT: We analyse in this article one of the crimes against foreign citizens. Specifically, the one carried out through invitation letters.
KEYWORDS: Criminal law, Supreme Court, Invitation letters, crime against foreign citizens
El turno de oficio penal te permite en ocasiones poder estudiar algunos temas no demasiado habituales, que se apartan de los más rutinarios delitos de hurto y robos que abundan en nuestras guardias. Ese fue el caso de un asunto por un presunto delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 del Código Penal.
Como señala el Tribunal Supremo en diversas Sentencias (por ejemplo, STS 152/2008, de 8 de abril), por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.
Por tanto, quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en mera irregularidad de una naturaleza administrativa. Pero, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.
Aquí nos centraremos en concreto con el tema de las cartas de invitación.
La carta de invitación es un documento que se obtiene en las Comisarías de Policía por parte de particulares para realizar una invitación a favor de extranjeros que pretendan acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado, asumiendo el compromiso de costear durante el período de estancia del beneficiario todos los gastos relativos a su alojamiento.
La carta de invitación puede tramitarla cualquier ciudadano español, nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o beneficiario del régimen comunitario o extranjero residente legal en España.
Se encuentra regulado en los artículos 7 y 28 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, relativo a las condiciones de entrada de los extranjeros en España.
Conforme al artículo 28 mencionado, la estancia de corta duración del extranjero invitado para permanecer en España será por un período ininterrumpido o suma de periodos sucesivos de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. En el caso de las cartas de invitación el tiempo de estancia estaría regulado por la reflejada en ésta, que puede ser menor a estos noventa días.
El artículo 318 bis 1 del Código Penal establece:
“El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.”
El contenido típico del artículo 318 bis del Código Penal cambió con la reforma de 2015, ahora mucho más benévolo, pues lo único que pretende es sancionar «conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea», y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante no es delictiva. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios. Y solo en los supuestos agravados de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante, se atiende además al bien jurídico pregonado en la rúbrica del título, como “Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”.
En el formulario de la carta de invitación regulado por la Orden PRE-1283/2007, de 10 de mayo, donde se establecen los términos y requisitos para la expedición de la carta de invitación de particulares a favor de extranjeros que pretendan acceder al territorio nacional por motivos de carácter turístico o privado, aparte de todos los datos personales de invitante e invitada.
Además, consta en la propia carta de invitación que, si una vez cumplido el tiempo de estancia el invitado no abandona el territorio nacional, o durante la duración de la misma, el invitado desaparece de su domicilio, debe, para demostrar su buena fe, comunicarlo a las autoridades competentes, advirtiéndose también de las consecuencias del artículo 318.1 bis del Código Penal.
Ello dificulta desde el punto de vista de la defensa cualquier alegación sobre el conocimiento que exige el tipo penal, puesto que el elemento subjetivo del tipo, en este caso, se concretaría en la intención de burlar las normas administrativas que autorizan la estancia temporal en España del invitado/a.
Pero jurisprudencialmente se exige otro requisito, que a veces puede pasar desapercibido, que nos señala la Sentencia núm. 646/2015 del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015, que recuerda que en este tipo de delitos ha de exigirse que en la acusación se especifique el concreto precepto de la ley de extranjería, o más concretamente de la ley orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que ha sido infringido por el acusado, y se justifique su relevancia en orden al bien jurídico protegido por el precepto. Entiende el Tribunal Supremo que tal omisión impide de entrada apreciar el delito.
Transcribo por su importancia exactamente lo que dice la Sentencia del Supremo:
“Tras la reforma de 2015 la acusación que impute el delito del artículo 318 bis 1 del Código Penal habrá de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidad meramente administrativa. Solamente ante tal completa identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa”.
Son los detalles a los que alude el título del artículo que en muchas ocasiones suponen la diferencia entre una Sentencia condenatoria y una Sentencia absolutoria.
Por cierto, el Juzgado de lo Penal 22 de Barcelona en fecha 11 de enero de 2022 en su Sentencia 7/22 absolvió al acusado. El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto de juicio oral no concretó el precepto o preceptos concretos que se consideraban infringidos.
Joan Comorera
4 de marzo de 2022
BIBLIOGRAFÍA:
-Página web del Cuerpo Nacional de Policía. https://sede.policia.gob.es/portalCiudadano/extranjeria/pr_aut_exp_carta_invi.html
-Sentencia núm. 152/2008 del Tribunal Supremo, de 8 de abril de 2008.
-Sentencia núm. 646/2015 del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015.
-Sentencia núm. 512/2016 del Tribunal Supremo, de 10 de junio de 2016.
¿Garantizamos ya la autonomía del ministerio fiscal? A cargo de Joan Comorera.
AD 26/2021
¿GARANTIZAMOS YA LA AUTONOMÍA FUNCIONAL DEL MINISTERIO FISCAL?.
RESUMEN: El anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal está en fase de tramitación con la previsión que sea aprobado en esta legislatura. Ello debe llevar a una obligada reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y de su reglamento. Analizamos en este artículo la necesaria reforma del funcionamiento de la Fiscalía, llegue o no llegue la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Palabras clave: Ministerio Fiscal, Ley de Enjuiciamiento Criminal
ABSTRACT: The preliminary draft of the Criminal Procedure Law is in the processing phase with the provision that it will be approved in this legislature. This should lead to a mandatory reform of the Organic Statute of the Public Prosecutor’s Office and its regulations. We analyze in this article the necessary reform of the operation of the Prosecutor’s Office, whether or not the new Criminal Procedure Law arrives.
KEYWORDS: Public Prosecutor, Criminal Procedure Law
El Consejo de Ministros aprobó el pasado 24 de noviembre de 2020, el tan necesario anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sigue hoy en día su camino legislativo.
Sin duda alguna la novedad más destacada del anteproyecto es el cambio de sistema en la fase de instrucción de delitos que se atribuirá en exclusiva al Ministerio Fiscal, convirtiéndose el actual Juez de instrucción en un “Juez de garantías” para la autorización de aquellas diligencias a practicar en fase de instrucción que puedan afectar a los derechos fundamentales de los encausados.
No voy a entrar en este artículo sobre las bondades o no que la Fiscalía asuma el papel de instructor, pues ya se han escrito ríos de tinta a favor y en contra de dicha decisión.
Lo que aquí me preocupa y expongo es si se va a garantizar la autonomía funcional del Ministerio Fiscal.
El anteproyecto dice que, “La presente ley ha de ser, por ello, el punto de partida de una nueva organización del Ministerio Fiscal que refuerce su autonomía y que potencie el dinamismo de esta institución aprovechando las dos características que, junto a la excelencia en la formación jurídica, la hacen idónea para asumir la responsabilidad de dirigir la investigación oficial de los delitos: la autonomía y la colegialidad”.
También alude a la posterior y necesaria regulación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
Actualmente la figura del Ministerio Fiscal está básicamente regulada por:
-El artículo 124 de la Constitución que establece que:
1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.
2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.
3. La ley regulará el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.
4. El Fiscal General del Estado será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial.
-Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por el que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
-Decreto 437/1969, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal.
Estamos pues ante dos normas que regulan el funcionamiento que tienen 40 años una (con algunas reformas, eso sí) y más de 50 años otra, preconstitucional, absolutamente obsoletas dentro de un marco de justicia del siglo XXI.
La lectura hoy en día del Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal puede dejarte estupefacto por las expresiones que encuentras, que serán inaplicables en todo aquello contrario a la Constitución y el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, pero ahí están.
Algunos ejemplos:
Artículo 11, para ser nombrado funcionario del Ministerio Fiscal se requiere, 1º ser español, mayor de edad, de estado seglar.
Artículo 12, no podrán ejercer funciones fiscales, 7º los que tengan vicios vergonzosos.
Artículo 26, en el acto de la toma de posesión del primer cargo de funcionario Fiscal que se ejerza, … se prestará juramento con arreglo a la fórmula siguiente: Juro servir a España con absoluta lealtad, al Jefe de Estado, estricta fidelidad a los principios básicos del Movimiento Nacional y demás Leyes Fundamentales del Reino, …
Cuesta creer que en más de cuarenta años ningún Ministro de Justicia haya tenido a bien reformar el Reglamento Orgánico del Estatuto del Ministerio Fiscal o hacer un nuevo Reglamento, aunque solo fuera para no hacer daño a la vista su lectura.
Pero volviendo al hilo del título de este artículo creo que la imprescindible reforma del Estatuto y redacción de un nuevo Reglamento para garantizar la autonomía funcional del Ministerio Fiscal tiene que estar basada, en mi opinión, en los siguientes objetivos:
-Reforzar su imparcialidad, autonomía e independencia, evitando cualquier tipo de injerencia en su actuación ordinaria, impidiendo que el gobierno de turno pueda tutelar al Ministerio Fiscal, dirigiendo por vía interpuesta sus investigaciones y el sentido en que deben proceder.
-Incrementar de manera efectiva los medios materiales y humanos de los que dispone el Ministerio Fiscal, con la adecuada consignación presupuestaria. Parece difícil que con la actual plantilla pueda encargarse de la instrucción de todos los procedimientos penales y de las demás competencias que le asigna la ley.
-Regular el acceso a los cargos en la carrera fiscal de forma que se garantice la primacía de los principios de mérito y capacidad constitucionalmente exigidos para el acceso a la función pública.
-Dotar al Ministerio Fiscal de mecanismos de transparencia que permitan conocer, entre otros, los actos que realicen, los criterios utilizados para la toma de decisiones, la agenda de la Fiscalía General del Estado y de los demás órganos de dirección y las retribuciones o los indicadores de su actividad.
-Asegurar la autonomía presupuestaria del Ministerio Fiscal, asignando una partida específica en los Presupuestos Generales del Estado.
-Abordar de manera integral la reorganización y el nuevo diseño de las funciones de los órganos centrales (Inspección Fiscal, Unidad de Apoyo y Secretaría Técnica).
-Reformar el sistema de nombramiento de la Fiscalía General del Estado, desligándolo de alguna forma del gobierno de turno, por ejemplo, con un mandato de cinco años, aunque podemos encontrar otras fórmulas válidas.
La Constitución permite, dentro del marco que dibuja, renovar y modificar las estructuras jurídicas para adaptarlas a los nuevos tiempos y la reforma del funcionamiento de la Fiscalía es necesaria para empezar a dotarnos de una justicia moderna, ágil y eficaz.
Estas reformas se han de abordar de forma inmediata. Lo que me preocupa es que la reforma del funcionamiento de la Fiscalía esté ligada a la previa aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si finalmente no llega a buen puerto como ha ocurrido en otras legislaturas seguirá sin abordarse esa reforma de la regulación del funcionamiento de la Fiscalía y seguiremos viendo en el texto reglamentario que hay que jurar el cargo con fidelidad a los principios del movimiento nacional y aumentando las dudas partidistas sobre la autonomía funcional del Ministerio Fiscal.
Joan Comorera
1 de marzo de 2021
Joan Comorera Estarellas
Abogado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona
Ex Senador
