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Atribución del derecho de uso del domicilio familiar en supuestos de guarda y custodia compartida. A cargo de Raquel Mena.

AD 59/2019

Resumen: 

En el caso de existir una vivienda familiar, el juez en supuestos de divorcio o medidas paternofiliales deberá pronunciarse sobre la atribución del uso de dicha vivienda. Este pronunciamiento difiere en función del régimen de guarda y custodia, pues en los casos de guarda y custodia exclusiva el uso de la vivienda familiar será atribuido por imperativo legal a los menores y al progenitor que ostente la custodia sin posibilidad de limitación, si bien en el caso de guarda y custodia compartida deberán valorarse otros supuestos como la capacidad económica de cada uno de los progenitores, y por tanto, la existencia de un interés más necesitado de protección, si bien, es posible la limitación temporal de dicho uso. 

Palabras clave:

  • Uso de la vivienda familiar
  • Guarda y custodia compartida
  • Interés más necesitado de protección
  • Casa nido
  • Derecho de familia

En nuestra legislación no se encuentra previsión expresa sobre la atribución del derecho de uso del domicilio familiar para los supuestos de guarda y custodia compartida, ya que el único precepto de la ley relativo a este aspecto es el artículo 96 CC previsto para los supuestos de guarda y custodia exclusiva:

En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 

Cuando alguno de los hijos quede en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. […]”.

Ante la falta de régimen previsto para esta materia, los Jueces empezaron a aplicar por analogía el párrafo segundo de dicho precepto para los casos de custodia compartida, ponderando cual es el interés más necesitado de protección, es decir, analizando la capacidad económica de los progenitores, y atribuyéndole a ese progenitor, si existe dicho interés, el uso de la vivienda familiar. 

Esta ponderación de intereses se explica de manera clara en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha  24 de octubre de 2014, siendo ponente el Ilustrísimo Magistrado. D. José  Antonio Seijas Quintana, que indicó al respecto:” Lo cierto es que el artículo 96 establece  como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención, a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

 En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras).

Conforme a esta doctrina, el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias para dar respuesta a este vacío legal fruto de la escasa labor legislativa en esta materia. El resultado ha sido la evolución sobre la atribución de la vivienda familiar, que se inició con las denominadas “casas nido”.

La fórmula denominada “casa nido” que consiste en que son los progenitores quienes se desplazan de un domicilio a otro, no trasladándose los menores, fue declarado como no idóneo por la Sentencia de 11 de febrero de 2016, habida la problemática que se generaba, así la citada Sentencia y siendo ponente el Excelentísimo Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas establece: “Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y  al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 del Código Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección)la transición a una nueva residencia(STS9 de septiembre de 2015;rec.545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.”

Existe una evolución jurisprudencial sobre esta cuestión, conforme a las diferentes cuestiones que han ido surgiendo, precisando cada vez más el Tribunal Supremo esta materia Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2017 por el Ilmo. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, como por ejemplo aquellos casos en los que nos encontramos con que la vivienda es privativa de uno de los progenitores, y si bien se puede establecer el uso inicialmente a favor del otro progenitor, este uso, según Sentencia del TS, se limita a un plazo de dos años. 

En conclusión, la custodia exclusiva supone la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad y al progenitor custodio y hasta su mayoría de edad (cambio jurisprudencial producido igualmente en los últimos años conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto anteriormente lo era hasta la independencia económica). 

En casos de custodia compartida, existe un cambio en la doctrina jurisprudencial el Tribunal Supremo que ha permitido la limitación en la atribución del uso, ponderando en las últimas sentencias el interés más digno de protección, estableciendo incluso un plazo máximo de duración de dicho derecho de uso para el caso de que la vivienda sea privativa del cónyuge que no podrá disfrutar de ella, protegiendo así de una manera más adecuada y equilibrada el derecho de propiedad. 

Raquel Mena 

Madrid, 2 de julio de 2019


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Raquel Mena 

Raquel Mena 

Abogada ejerciente del ICAM y Máster de acceso a la abogacía en el año 2017, ha iniciado su carrera profesional con Paloma Zabalgo Abogados de Familia. Apasionada del derecho de familia y derecho internacional privado, ha realizado varios artículos en esta materia para distintas publicaciones. 

LinkedIn: Raquel Mena Mena.

 

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