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“Criterios actualizados en materia de cláusulas abusivas”, 6 de marzo de 2019 ICAIB. A cargo de Fernando Pinto Palacios

En los últimos años se ha producido un incremento exponencial de los juicios ordinarios en materia de condiciones generales de la contratación. A pesar de la especialización acordada por el Consejo General del Poder Judicial al designar unos concretos órganos judiciales para la tramitación de estos asuntos, existe un elevado grado de inseguridad jurídica que redunda en perjuicio de los consumidores y de los Abogados que litigan en esta clase de procesos. Este artículo -que constituye un resumen de la conferencia con el mismo nombre pronunciada el día 6 de marzo de 2019 en la sede del Colegio de Abogados de las Islas Baleares- pretende esbozar el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia.

  1. Excepciones

Las entidades bancarias, al formular la contestación a la demanda, suelen oponer un elenco bastante variado de excepciones, tanto procesales como de fondo. Entre las excepciones más frecuentes, podemos destacar las siguientes:

  • Prescripción.

Las entidades bancarias alegan que la acción para instar la nulidad de la condición general de la contratación está prescrita por el transcurso de 15 años (artículo 1964 CC). En ocasiones, también alegan que la acción habría caducado por el transcurso de 4 años (artículo 1301 CC), es decir, el plazo de las acciones de anulabilidad contractual por vicios del consentimiento.

La AP de Islas Baleares ha resuelto esta cuestión manifestando dos cuestiones. En primer lugar, la acción ejercitada no es de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, sino de nulidad por falta de transparencia de la cláusula. Por tal motivo, no se aplica el plazo de 4 años, sino que debe aplicarse la normativa específica sobre la materia, es decir, el artículo 19.4 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que establece que la acción declarativa es imprescriptible.

No obstante, la AP de Islas Baleares sí que ha matizado que la acción de restitución de cantidades derivada de la declaración de nulidad de la cláusula está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales (SAPIB nº 644/2018, de 10 de diciembre). Esta solución ha sido criticada por algunos autores al considerar que, en este tipo de procedimientos, no se ejercitan dos acciones (acción declarativa de nulidad y acción de restitución de cantidades), sino una sola acción que es la declarativa de nulidad por cuanto la restitución de cantidades es una consecuencia obligada e inherente a la misma (artículo 1303 del Código Civil).

En todo caso, debe tenerse en cuenta cuál es la normativa aplicable en función del momento en el que se efectuó el pago que se reclama en el procedimiento. Este plazo será de: a) 15 años, cuando los gastos se hayan abonado hasta el día 5 de octubre de 2015; y b) 5 años, cuando los gastos se hayan abonado después del día 6 de octubre de 2015 dado que, en esa fecha, ya había entrado en vigor la Ley 42/2015 que redujo el plazo general de prescripción de las acciones personales.

  • Legitimación activa.

En ocasiones, las entidades bancarias alegan que el actor carece de legitimación activa para interponer la demanda dado que el préstamo hipotecario se suscribió por dos deudores solidarios. Consideran, por tanto, que los dos prestatarios son parte necesaria en la posición activa del proceso y, por tanto, en caso de no concurrir, no se podrá entrar a resolver sobre el fondo del asunto.

Esta excepción ha sido rechazada por la AP de Islas Baleares en base a los siguientes argumentos: a) la LEC no contempla la figura del “litisconsorcio activo necesario” pues nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido a otro; b) se trata de una acción en beneficio de la comunidad de deudores; y c) no existe ninguna norma en el préstamo hipotecario que obligue a los prestatarios a actuar de forma mancomunada (SAPIB nº 361/2018, de 24 de julio; SAPIB nº 547/2018, de 13 de noviembre).

  • Cancelación.

Las entidades bancarias alegan, como motivo de fondo, que los actores carecen de acción para poder reclamar dado que el préstamo hipotecario se encuentra cancelado, ya sea por su vencimiento normal, ya sea por amortización anticipada. En este sentido, las entidades bancarias consideran que el pago extingue las obligaciones (artículo 1156 CC) y, por tanto, no existe título jurídico que permita ejercitar la acción de nulidad.

La AP de Islas Baleares ha desestimado esta excepción en base a los siguientes argumentos: a) la acción declarativa no está sujeta a plazo dado que es imprescriptible (artículo 19.4 LCGC); b) se pueden demandar los efectos restitutorios que, en su caso, procedan mientras la acción no se encuentre prescrita (artículo 1964 CC); c) la extinción del contrato a instancia del consumidor por el pago del préstamo no implica en ningún caso renuncia de derechos dado que no se puede penalizar el cumplimiento de la obligación (SAP nº 418/2018, de 17 de septiembre; y SAP nº 597/2018, de 26 de noviembre).

  • Concepto de consumidor.

 

En ocasiones, las entidades bancarias discuten en el procedimiento la condición de consumidor del consumidor. Se trata de una cuestión de especial relevancia porque el concepto de cláusula abusiva y el control de transparencia se aplican exclusivamente a consumidores y usuarios (artículo 82.1 TRLGDCU). Por tanto, al ser una cuestión de vital importancia, debe repararse en ella pues, en ocasiones, el resultado final del proceso dependerá de la acreditación de la condición de consumidor.

 La primera cuestión que debe tenerse en cuenta es la normativa aplicable a esta cuestión. Por un lado, se encuentra la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 que resulta aplicable a los contratos de préstamo hipotecario suscritos hasta el día 31 de noviembre de 2007. Por otro lado, se encuentra el Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 que resulta aplicable a los contratos de préstamo suscritos a partir del día 1 de diciembre de 2007. Esta diferenciación es relevante pues, al margen de la interpretación jurisprudencial de dichos preceptos, incorporan una diferente definición del consumidor.

El artículo 2 de la LGDCU de 1984 define a los consumidores o usuarios como “las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”. A su vez, en el apartado 3 se especifica que “No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

En cambio, el artículo 3 del Texto Refundido de 2007 define a los consumidores o usuarios como las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”. Esta norma debe completarse con el artículo 4 según el cual se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Como se puede advertir, en la ley de 1984 el acento se pone en el destino del bien o servicio adquirido. Si, por ejemplo, una persona compra una finca para poder alquilarla a terceros, en principio no tendría la consideración de consumidor de acuerdo a la normativa de 1984 porque ya no es el destinatario del producto comprado, sino que lo integra en un proceso productivo. En cambio, según el Texto Refundido de 2007, dicha persona sí que tendría, en principio, el carácter de consumidor siempre que haya actuado en un ámbito ajeno a su actividad empresarial, profesional u oficio. Es decir, si dicha persona es funcionario de un Juzgado y compra un apartamento para alquilarlo, sí que tendría la consideración de consumidor porque actúa “con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Sobre esta cuestión, resulta interesante la STS, Sala de lo Civil, nº 356/2018, de 13 de junio, que establece una importante matización: la ley de 1984 debe interpretarse de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE que ya venía considerando que el ánimo de lucro no excluía necesariamente la condición de consumidor (STJUE 10 de abril de 2008 caso Hamilton; STJUE de 25 de octubre de 2005 caso Schulte). El caso versaba sobre una persona física que había suscrito un préstamo hipotecario que contenía una cláusula “suelo” para la adquisición de una vivienda y destinarla al mercado del alquiler. El Tribunal Supremo revocó la sentencia dictada por la AP de Bizkaia al entender que se trataba de un consumidor, la compra de la vivienda no formaba parte de sus actividades comercial y no existía habitualidad en dicho tipo de operaciones.

La segunda cuestión a tener en cuenta está relacionada con la carga de la prueba sobre la condición de consumidor. Para valorar esta cuestión, existen varias posturas en función de cómo se considere este hecho, es decir, si es un hecho constitutivo (debe ser probado por el actor según el artículo 217.2 LEC); o un hecho impeditivo (por la entidad bancaria según el artículo 217.3 LEC); o bien debe acudirse a un criterio de facilidad probatoria (por el actor según el artículo 217.7 LEC). No existe un criterio uniforme sobre esta cuestión en las distintas Audiencias Provinciales, si bien la AP de Islas Baleares parece inclinarse hacia la postura de que debe ser el empresario que niegue esta condición quien pruebe en el proceso que el actor no actuó en calidad de consumidor (SAP de 26 de julio de 2017).

La tercera cuestión a tener en cuenta sobre esta materia son las llamadas “operaciones mixtas”. Se trata de supuestos en los que una persona solicita financiación a una entidad bancaria y, una vez obtenido el préstamo, se destina el capital a distintas finalidades (una de consumo y otra de ámbito profesional). En este caso, la STS nº 224/2017, de 5 de abril, concluye que deben valorarse las circunstancias de cada caso para determinar qué finalidad prevalece. En este sentido, apela al criterio cuantitativo como uno de los parámetros a tener en cuenta, es decir, qué porcentaje dentro del total de la financiación se ha destinado a la finalidad de consumo y qué porcentaje se ha destinado a la actividad empresarial o profesional.

  1. Acuerdos privados en materia de “cláusula suelo”.

 

Tras la STS de 9 de mayo de 2013 que declaró la nulidad de las cláusulas “suelo” por falta de transparencia, muchas entidades bancarias propusieron a sus clientes suscribir acuerdos privados para evitar una eventual reclamación posterior. Estos acuerdos privados tienen diferente contenido. En algunos casos, se renuncia simplemente por la entidad bancaria a la aplicación de la cláusula “suelo”. En otros, se pacta una rebaja del límite mínimo (por ejemplo, de un 4,5% a un 3%). En otros, se acuerda una conversión de la hipoteca a tipo fijo. Asimismo, en los acuerdos se incorporan diferentes tipos de cláusulas relativas al desistimiento de procesos judiciales en trámite y/o renuncia de acciones a reclamar en el futuro.

En relación con este tema, existen, a grandes rasgos, dos líneas jurisprudenciales en el Tribunal Supremo.

La primera línea jurisprudencial se expresa en la STS nº 558/2017, de 16 de octubre que declara la nulidad de este tipo de acuerdos. En el caso analizado, el consumidor había solicitado a la entidad bancaria una rebaja del “suelo”. La entidad bancaria aceptó dicha rebaja durante los años 2010 y 2011. A partir de esa fecha, se volvió a aplicar el límite mínimo establecido originariamente en el préstamo hipotecario. El Tribunal Supremo concluyó que no se podía novar una obligación inicialmente nula por falta de transparencia. Sin hacer referencia expresa, el artículo 1208 CC sirvió de fundamento para considerar que la novación efectuada a través del acuerdo privado era nula porque también lo era la obligación primitiva, esto es, la que estipulaba el límite a la variación del tipo de interés. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo entendió que no se podía convalidar de ninguna manera una nulidad radical. Tampoco podía aplicarse la figura de la confirmación del deudor porque esta figura solo está prevista para los casos de anulabilidad y no de nulidad radical (artículos 1310-1313 CC).

La segunda línea jurisprudencial se inicia con la STS nº 205/2018, de 11 de abril. En este caso, los consumidores pactaron una rebaja del “suelo” con la entidad bancaria a cambio de una renuncia de acciones que cuestionaran la validez de la cláusula inicial. Para evitar la aplicación del artículo 1208 CC, el Tribunal Supremo entendió que, en ese caso, el acuerdo privado no era una novación, sino una transacción porque incorporaba un intercambio recíproco de prestaciones. Por un lado, el banco aceptaba la aplicación de un suelo inferior. Y, por otro lado, el consumidor renunciaba a las acciones que, en su caso, pudieran corresponderle lo que suponía una superación de la incertidumbre generada tras la STS de 9 de mayo de 2013.

Esta segunda línea jurisprudencial -seguida por las STS nº 489/2018, de 13 de septiembre y por la STS nº 548/2018, de 5 de octubre- ha abierto un intenso debate doctrinal y jurisprudencial sobre esta cuestión que pivota sobre el control de transparencia de estos acuerdos privados, el grado de información que tuvo el consumidor cuando los firmó y, en definitiva, si el principio de no vinculación de una cláusula abusiva impide que se pueda entrar a negociar sobre el contenido.

Éstas y otras dudas -que se expresan en el Voto Particular emitido por el Magistrado del TS don Francisco Javier Orduña Moreno a la STS de 11 de abril de 2018- han motivado que la Sección 5ª de la AP de Zaragoza haya elevado una cuestión prejudicial al TJUE en la que pregunta al máximo intérprete de la normativa comunitaria acerca de estos acuerdos privados, si cumplen los requisitos de transparencia, las consecuencias derivadas de la renuncia de acciones y la posibilidad de que el consumidor quede vinculado por una cláusula previsiblemente nula tras una pretendida negociación con la entidad bancaria.

  1. Subrogación en un préstamo hipotecario con cláusula “suelo”.

 

Otra cuestión que se plantea con relativa frecuencia en este tipo de procedimientos está relacionada con la subrogación en el préstamo hipotecario. En efecto, muchos consumidores han adquirido su vivienda del promotor inmobiliario lo que ha supuesto, por regla general, la subrogación en las condiciones del préstamo promotor. En ocasiones, en este préstamo promotor se incorporaba una cláusula “suelo” lo que implicaba que el consumidor quedaba vinculado por la misma al subrogarse en el préstamo hipotecario.

En estos supuestos, las entidades bancarias alegan, al contestar a la demanda, que carecen de legitimación pasiva porque no son parte en la escritura de compraventa y subrogación del préstamo hipotecario (artículo 1257 CC). En este sentido, los bancos entienden que no tenían obligación de haber suministrado información al consumidor sobre la existencia de la cláusula “suelo”.

Tanto el Tribunal Supremo (STS nº 643/2017, de 24 de noviembre) como la AP de Baleares (SAP nº 622/2018) consideran que la subrogación no exime en ningún caso a la entidad bancaria de suministrar información al consumidor para que conozca la carga jurídica y económica que comporta el contrato. Si se eximiera a la entidad financiera de esa obligación de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. El adherente no tiene la obligación de procurarse la información precontractual. Esta tesis sería contraria a la jurisprudencia de TS y TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que -a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato determinante de la falta de transparencia- siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.

  1. Comisión de apertura.

 

La comisión de apertura es una cantidad que, bien a tanto alzado, ya por un importe fijo, percibía la entidad bancaria por las gestiones relacionadas con el estudio y concesión de un préstamo hipotecario.

La AP de Islas Baleares entendió que dicha comisión de apertura –normalmente, inserta en la cláusula cuarta del préstamo hipotecario- era nula por abusiva dado que no se demostrada en el procedimiento que el pago de dicha cantidad respondiese a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria. En este sentido, la AP tenía en cuenta especialmente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29-10-2011) en cuyo artículo 3.1, segundo párrafo, se establece que “Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.

La jurisprudencia de la AP de Islas Baleares entendía que la concesión de préstamo hipotecarios constituye la actividad normal de las entidades bancarias. Por otro lado, consideró que los bancos no habían conseguido acreditar en el proceso el concreto servicio que había prestado al cliente, más allá del que constituye su actividad principal. También pesaba el criterio de proporcionalidad pues, si se trataba de remunerar una actividad, carecía de sentido que se fijara una comisión a tanto alzado por un porcentaje del capital prestado (SAPIB 26-10-2017; 15-11-2017; 14-12-2017).

Esta doctrina jurisprudencial uniforme de la AP de Islas Baleares, sin embargo, ha sido revocada por la STS nº 44/2019, de 23 de enero, que unifica criterio sobre esta materia al considerar, en síntesis, los siguientes extremos: 1) no se puede exigir al banco que pruebe en cada caso concreto qué concretas actuaciones ha llevado a cabo para justificar el cobro de la comisión; 2) considera que dicha comisión forma parte del precio en la medida que se tiene en cuenta para calcular el TAE; y 3) supera el control de transparencia porque el consumidor le presta una especial atención a esta cuestión al tiempo de contratar pues, entre otros factores, esta comisión suele anunciarse en la publicidad bancaria sobre préstamos hipotecarios.

Este giro jurisprudencial ha llevado a que muchos demandantes desistan de dicha petición en el acto de la Audiencia Previa. Si bien en un primer momento las entidades bancarias se mostraban conformes con el desistimiento, últimamente formulan oposición alegando que tienen un interés legítimo para que se resuelva la cuestión de fondo lo que está obligando a los Tribunales a examinar la cláusula de acuerdo con la nueva jurisprudencia del TS (artículo 20.3 LEC).

En relación con esta cláusula, debe tenerse en cuenta que el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario contempla la posibilidad de que se pacte una comisión de apertura sobre la que se deberá informar al consumidor. Dicho precepto dispone que: Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionadas por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

 

  1. Gastos hipotecarios.

 

Los préstamos hipotecarios incorporan una cláusula –normalmente, la quinta- que atribuye al prestatario todos los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario.

La STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, declaró la nulidad de esta cláusula al considerar en síntesis, que: 1) imponían al consumidor gastos de documentación y tramitación que correspondían al empresario (artículo 89.3 TRLGCDU); 2) era genérica e indeterminada pues no establecía ninguna distinción entre los gastos; 3) generaba una grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor; y 4) modificaba el contenido de normas procesales sobre el pago de las costas procesales en procesos declarativos (artículo 394 LEC) y en los procesos de ejecución (artículo 539 LEC).

Partiendo de dicha jurisprudencia, los consumidores empezaron a interponer demandas en las que solicitaban la nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de las cantidades abonadas. La jurisprudencia sobre esta cuestión ha ido matizándose en estos cuatro años y ha generado una gran inseguridad jurídica debido a que las AP tenían distintos criterios sobre la parte de los gastos que debía ser asumidos por la entidad bancaria y la parte que le correspondía al consumidor.

A modo de síntesis, podemos resumir el estado de la jurisprudencia desglosando los distintos gastos que se reclamaban:

  • Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

La SSTS nº 147/2018 y 148/2018, Sala de lo Civil, concluyeron que la determinación del sujeto pasivo de un impuesto era una cuestión tributaria que excedía del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE. Dichas sentencias se remitieron a la jurisprudencia constante de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS según la cual el sujeto pasivo del IAJD era el prestatario (artículo 68 RIAJD).

Esta situación cambió radicalmente cuando se publicaron las STS nº 1505/2018, 1523/2018 y 1531/2018, Sección 2º, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS que anularon el artículo 68.2 RIAJD al considerar que iba más allá de una mera interpretación del artículo 29 LIAJD y, por tanto, era contrario a la ley. La Sala cambió la doctrina uniforme mantenida hasta la fecha y consideró, en definitiva, que el adquirente del derecho –y, por tanto, obligado al pago- que se constituye en la escritura de préstamo hipotecario es el banco.

Dicha sentencia provocó un intenso revuelo mediático porque, en principio, abría la puerta a que en los juicios ordinarios en los que se discutiera la nulidad de la cláusula de gastos se pudiera reclamar este concepto.

Este giro jurisprudencial –que tenía unas importantes consecuencias económicas para las entidades bancarias- apenas duró unas semanas porque el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (STS nº 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018) volvió a la doctrina anterior, es decir, que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario por cuanto es el adquirente del negocio jurídico principal documentado. De esta manera, se cerró la posibilidad de reclamar este concepto, sin perjuicio de que en el futuro cambie este escenario en función de lo que resuelva el TJUE en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca.

  • Tasación.

La AP de Islas Baleares consideró, y así sigue manteniendo, que los gastos de tasación del inmueble que se da en garantía en el préstamo hipotecario deben ser abonados por el prestatario (SAPIB nº 643/2018, de 11-12-2018; SAPIB nº 641/2018, de 11-12-2018; y SAPIB nº 636/2018, de 10-12-2018).

Los argumentos de la AP pivotaban sobre la consideración de que la tasación era un trámite indispensable para la constitución del préstamo hipotecario porque el consumidor tenía que demostrar que la valoración del bien cubría las eventuales responsabilidades derivadas del impago del préstamo. Asimismo, la AP de Islas Baleares entendió que tampoco se había probado en los procesos de esta materia que se hubiera impedido al consumidor elegir a su propio tasador.

Este criterio se ha asumido en el artículo 14.1, letra e, apartado i, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario al establecer que los gastos de tasación se abonarán por el prestatario.

  • Arancel notarial.

La AP de Islas Baleares mantuvo de forma constante y reiterada que, tras la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, el banco debía restituir en su integridad el importe del arancel notarial (SAP nº 322/2017, 9-11-2018).

Posteriormente, a raíz de las SSTS nº 147/2018 y nº 148/2018, introdujo un matiz en el sentido de que el timbre de la matriz (es decir, la norma octava del arancel notarial que se desglosaba en la factura, a veces, con el nombre de “papel”) debía ser abonado por mitad entre prestatario y entidad bancaria. Esta línea jurisprudencial dio lugar a que se estimaran parcialmente algunos recursos de apelación y se rebajara la cantidad concedida en la instancia.

Sin embargo, las SSTS nº 44/2018, 46/2018, 47/2018, 48/2018 y 49/2019, de 23 de enero, han modificado este criterio al repartir el coste del documento notarial entre las partes interesadas, banco y prestatario. En tal sentido, el TS ha considerado que tanto la matriz del préstamo hipotecario como una novación, deben ser abonados por mitad. La cancelación de la hipoteca debe ser abonada por el prestatario. Y, finalmente, las copias de la escritura deben ser abonadas por quien las solicite.

En relación con las copias, la SAP nº 39/2019 ha establecido que, si no se prueba en el procedimiento qué parte ha solicitado las copias, este concepto debe ser abonado por mitad. A raíz de este planteamiento, lo que se está haciendo en la práctica es dividir la factura notarial y condenar al banco a abonar la mitad de su importe.

  • Arancel registral.

La AP de Islas Baleares (SAPIB nº 647/2018, de 11-12-2018) venía manteniendo que el arancel registral debía ser abonado por el banco porque era la entidad a cuyo favor se inscribía el derecho real de hipoteca que se constituía en la escritura de préstamo (norma 8ª del Real Decreto nº 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad).

Las SSTS de 23 de enero de 2019 antes citadas confirmaron este criterio pues, a diferencia del arancel notarial, la normativa aplicable determinaba claramente que el obligado al pago debía ser la entidad bancaria porque era la que adquiere el derecho real de hipoteca.

No obstante, el TS ha matizado que el arancel registral devengado de la cancelación de la hipoteca debe ser abonado por el prestatario porque la liberación del gravamen se realiza en su favor.

  • Gestoría.

La AP de Islas Baleares venía sosteniendo que los gastos de gestoría debían ser abonados por la entidad bancaria porque ésta había encargado la tramitación de la escritura de préstamo hipotecario (SAPIB nº 647/2018, de 11 de diciembre).

No obstante, las SSTS de 23 de enero de 2019 antes citadas modifican este criterio al considerar que, dado que la gestión de la escritura se realiza en beneficio de la entidad bancaria y del prestatario, su coste debe repartirse por mitad entre las dos partes.

La jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en enero de 2019 ha recibido muchas críticas al establecer una especie de “reparto salomónico” de los gastos. La principal objeción que se está realizando es que este reparto supone, en cierta medida, una integración de la cláusula nula lo que resulta contrario a lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE. En este sentido, se ha alegado que la normativa comunitaria proscribe la integración de una cláusula nula y solo permite de forma excepcional la aplicación de la normativa nacional cuando las consecuencias de la nulidad sean más perjudiciales para el consumidor. Estás y otras dudas han motivado que tanto el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma de Mallorca como el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Ceuta hayan formulado una cuestión prejudicial al TJUE para que determine si esta nueva jurisprudencia del TS resulta compatible con la normativa comunitaria de protección del consumidor.

 

  1. Intereses de demora.

 

El Tribunal Supremo ha establecido que, tanto en los préstamos personales (STS nº 265/2015, de 22 de abril) como en los préstamos hipotecarios (STS nº 705/2015, de 23 de diciembre), se considera abusivo todo interés de demora que supere el interés remuneratorio más 2 puntos.

Una vez declarado nulo el interés de demora, el préstamo seguirá devengando el interés remuneratorio pactado entre las partes.

Esta jurisprudencia ha sido avalada recientemente por la STJUE de 7 de agosto de 2018 que considera adecuado el criterio establecido por el TS, añadiendo que el devengo del interés remuneratorio no supone una integración encubierta de una cláusula nula.

 

  1. Vencimiento anticipado.

 

Los préstamos hipotecarios contienen una cláusula que permite dar por vencido el préstamo y reclamar la totalidad de lo adeudado por el impago de una cuota de capital y/o intereses. Esta posibilidad vendría amparada en el artículo 1129 del Código Civil (que regula la pérdida del beneficio del plazo) y en el artículo 1124 del Código Civil (que permite la resolución de las obligaciones recíprocas en caso de incumplimiento de la otra parte).

En relación con la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo, debe tenerse en cuenta la STS nº 432/2018, de 11 de julio, según la cual una vez producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato”. Es decir, “quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses”. Esta doctrina del TS abrió, por tanto, la puerta a que las entidades bancarias pudieran resolver el contrato de préstamo en base al artículo 1124 del Código Civil y exigir la totalidad de lo adeudado hasta la fecha.

Tanto la AP de Islas Baleares como el TS venían declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota porque no modulaba la gravedad del incumplimiento ni establecía parámetros cuantitativos para poder ponderarla. De igual manera, se consideraba una facultad desproporcionada en atención a la importancia económica del contrato, es decir, resolver un contrato destinado a perdurar durante 20 o 30 años por el impago de una cuota.

En caso de declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, no se podía iniciar un proceso de ejecución hipotecaria dado que tal estipulación constituía su fundamento.

Aunque en principio ello pudiera parecer una solución ventajosa para el consumidor, el TS se planteó si dicha nulidad no sería a la postre más perjudicial para el consumidor dado que el banco tendría que acudir necesariamente a un juicio ordinario de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil. Sobre esta cuestión, el TS entendió que, al menos, se privaba al consumidor de una serie de ventajas establecidas en la ejecución hipotecaria frente a la ordinaria que se seguiría tras la resolución contractual:

  • El deudor no podía liberar el bien con la consignación de lo adeudado hasta la fecha como en la ejecución hipotecaria (artículo 693.3 LEC).
  • No hay limitación del importe de las costas a diferencia de la ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual que lo limita al 5% del importe de la demanda ejecutiva (artículo 575.1 bis LEC).
  • El deudor tampoco disfruta de la garantía de que el precio de subasta, en ningún caso, sea inferior al 75% del valor de tasación (artículo 682.1 LEC).
  • El deudor tampoco disfruta del límite de pago en caso de insuficiencia del bien hipotecado tras la celebración de la subasta (artículo 579.2 LEC).

Estas dudas llevaron al TS a plantear una cuestión prejudicial al TJUE acerca de si era posible anular parcialmente la parte de la cláusula de vencimiento anticipada donde se especifica el número de cuotas y mantener la restante; y si, en su caso, se podía aplicar la normativa nacional (artículo 693.2 LEC, es decir, impago de tres cuotas) para continuar la ejecución hipotecario al ser, por lo expuesto anteriormente, un proceso más beneficioso para el consumidor.

La STJUE de 26 de febrero de 2019 ha concluido dos cuestiones.

La primera es que no se aplica la regla del “blue pencil test” y, por tanto, no se puede conservar parcialmente la cláusula de vencimiento anticipado mediante la supresión de los elementos que la hacían abusiva (impago de una cuota) cuando tal supresión supone, en realidad, una modificación de su contenido esencial.

Y, la segunda, es que el Juez nacional puede poner remedio a esa nulidad mediante la aplicación de la normativa interna (artículo 693.3 LEC), siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

A partir de esta STJUE se abre un nuevo escenario, todavía por definir, pues habrá que estar a la espera de qué postura asume finalmente el TS en el procedimiento en el que se planteó la cuestión prejudicial. En función de dicha sentencia, se podrá adoptar una decisión definitiva en los miles de procedimientos hipotecarios que se encuentran actualmente suspendidos.

Finalmente, debe finalmente apuntarse que no se podrá aplicar el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los créditos inmobiliarios, que regula el vencimiento anticipado dado que la Disposición Transitoria Primera determinara que no se aplicará la nueva normativa “a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera éste suspendido o no”. Es decir, el destino de los procesos de ejecución hipotecaria ya iniciados que se encuentran en trámite estará indisolublemente unido a la interpretación que se haga de la STJUE de 26 de marzo de 2019 y a la postura que finalmente asuma el TS sobre esta cuestión.

Fernando Pinto Palacios

Mahón, 29 de abril de 2019


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  • Autor: Fernando Pinto Palacios
  • Cargo profesional y formación específica: Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mahón (Menorca). Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Penal de la UIB. Profesor Asociado de Derecho Procesal Penal y de Práctica Procesal Penal en la Universidad Isabel I. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
  • Email: fpintopalacios@gmail.com
  • Twitter: @fpintopalacios

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