Saltar al contenido

Derechos de los menores a ser oídos: Exploración de los menores, a cargo de Andrea López Muñoz.

AD 48/2019

Resumen: 

En los procesos de familia es fundamental que los menores puedan ser oídos en tanto en cuanto, y de forma inevitable, son parte en el procedimiento. Existen dos mecanismos: Equipo Psicosocial y exploración del menor y se practicarán en función de la edad y la madurez de los menores. No obstante, son pruebas necesarias y relevantes pero en modo alguno vinculantes, debiendo el juez decidir conforme al principio del interés superior del menor, principio rector de todo procedimiento de familia.

Palabras claves

  • Interés superior del menor
  • Derecho a ser oído
  • Exploración del menor
  • Equipo Psicosocial
  • Derecho de familia

La Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño, otorga a los menores el derecho de ser oídos al ser sujetos de derecho y, por tanto, gradúa su participación en aquellas controversias judiciales en las que puedan verse involucrados, otorgándoles el derecho a ser oídos, mediante los que puedan hacer valer sus deseos y pretensiones, siempre, como es lógico de una manera acorde a su edad.

Lo cierto es que la Convención de los Derechos del Niño cita que sólo deberán ser tenidas en cuenta las opiniones de los menores en función de su edad y madurez y, es por ello, por lo que, ante la discrecionalidad de esta norma, nuestra Ley 15/2005, de 8 de julio, reformó el artículo 92 del Código Civil y fijó como edad a tener en cuenta los 12 años, matizando que junto al requisito de la edad, también deben ser oídos los menores que aun a pesar de tener menos de doce años, tenga la suficiente madurez, para que su audiencia sea suficientemente válida en el proceso.

Este derecho de los menores a ser oídos se materializa en la práctica de un procedimiento de familia mediante dos vías: la entrevista con el equipo psicosocial y la audiencia del menor con el juez. Ambos se configuran como dos medios de prueba para el proceso, cumpliendo con lo dispuesto en la ley, en cuanto al deber de escuchar a los menores en el proceso en el que están en juego sus relaciones familiares, siempre dejándole claro que la decisión final corresponde al Juez.

  • Equipo Psicosocial

El Informe del Equipo Psicosocial se practica en el caso que los menores no alcancen los 12 años de edad o, en su caso, no tengan la suficiente madurez.

Dicho Equipo Psicosocial se encuentra formado por un psicólogo y un trabajador social, los cuales efectúan una valoración del núcleo familiar, mediante la realización de diferentes pruebas que pueden consistir, entre otras, en entrevistas a cada progenitor de forma individual o conjuntamente, así como mediante la realización de determinados test que midan su personalidad o capacidades parentales, así como se valora la interacción de los menores mediante una dinámica familiar.

La finalidad de la intervención del Trabajador Social en un Equipo Psicosocial consiste en detectar las condiciones materiales y ambientales de vida en que cada uno de los dos padres puede mantener a sus hijos tras el divorcio mientras que la finalidad del psicólogo consiste en valorar las capacidades parentales de cada progenitor, la vinculación del menor con ambos padres, realizando los test de simulación así como aquellos que considere necesarios en el análisis de la unidad familiar.

De toda la información obtenida en la sesión, el Equipo Psicosocial emitirá un Informe con una conclusión, que si bien no es vinculante, el Juez lo valorará  conforme a las reglas de la sana crítica.

Sin perjuicio de ello, indicar que en la práctica, en ocasiones, este Informe únicamente sea realizado por un especialista, es decir, trabajador social o un psicólogo, lo que puede suponer la realización de una valoración incorrecta e incompleta, que en modo alguno beneficia al interés superior del menor.

  • Exploración de los menores

El otro medio de prueba que tiene gran relevancia en los procesos de familia es la exploración del menor que se practica cuando los niños son mayores de 12 años o tienen la madurez suficiente para ello.

La ausencia de la exploración del menor puede ser causa suficiente de la nulidad del procedimiento teniendo que volver al punto de origen al haber sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española. Así, la Sentencia de 11 de octubre de 2016 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, condena al Estado español al pago de una indemnización en favor de una madre como consecuencia de no haber oído en un proceso de familia a sus dos hijas menores sin que el Tribunal fundamentase tal falta de audiencia, en base al siguiente razonamiento:

“Apunta que la petición del trámite de audiencia de las menores fue formulada expresamente ante el Juzgado de Primera Instancia en cuanto la demandante se opuso, el 28 de febrero de 2007, a la demanda de divorcio (apartado 9 anterior). No aprecia ninguna razón que justifique que la opinión de la hija mayor de la demandante, una menor con una edad entonces de más de 12 años, no fuera recogida directamente por el Juzgado de Primera Instancia en el marco del procedimiento de divorcio, como lo exigía la Ley interna (apartado 18 anterior). El TEDH no ve tampoco ninguna razón que justifique que el Juzgado de Primera Instancia no se pronunciara, en el marco de este mismo procedimiento, de manera motivada sobre la solicitud de la hija menor de ser oída por aquel, tal como se lo exigía la Ley. La denegación de oír por lo menos a la hija mayor, así como la ausencia de cualquier motivación para rechazar las pretensiones de las menores de ser oídas directamente por el Juez que debía resolver sobre el régimen de visitas de su padre (apartado 13 anterior), conduce al TEDH a concluir que se ha privado indebidamente a la Sra. Iglesias Casarrubios del derecho de que sus hijas sean oídas personalmente por el Juez, no obstante las disposiciones legales aplicables, sin que las jurisdicciones superiores que examinaron los recursos que aquella había interpuesto pusieran remedio a tal privación.”

Lo cierto es que la ley prevé expresamente que los menores puedan ser escuchados mediante la exploración, pero no contempla ningún otro aspecto, como el lugar en el que debe celebrarse o ante la presencia de quien debe practicarse esta prueba.

Para suplir este defecto los juzgados llevan a cabo esta práctica de una forma similar. En la mayoría de los casos, la exploración no se realiza en la Sala de vistas, sino en el despacho del juez o una sala semejante con la sola presencia del Ministerio Fiscal y juez y sin toga, de tal forma que sea menos agresivo y cercano para el menor.

Hasta ahora y debido a la alta conflictividad de las partes en los procesos de Familia, era habitual que el juez les dejase claro a los menores que nada de lo que dijesen iba ser puesto en conocimiento de sus progenitores, con el fin de evitar un conflicto en los propios menores y pudieran expresarse con la mayor libertad, recogiendo el contenido de dichas exploraciones en una breve acta con las conclusiones obtenidas sin hacer alusión a lo expresado de forma literal, de la cual no se daba traslado a las partes, en el fin, como he expuesto de evitar conflictos a los niños.

Esta situación ha sido objeto de diversas interpretaciones y diferentes actuaciones judiciales, por cuanto unos Juzgados acordaban el traslado del Acta con el contenido de las manifestaciones de los menores a las partes, en virtud del principio de contradicción en un proceso judicial, mientras que en otros Juzgados el criterio seguido ha sido considerar dicho Acta como reservada y por tanto no ponerlo a disposición de las partes del proceso en aras de la protección de la intimidad de los menores.

No obstante, recientemente el Pleno del Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la cuestión de inconstitucionalidad por posible vulneración del derecho fundamental a la intimidad del menor de edad, declarando en su Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 que dicho derecho fundamental no se vulnera cuando tras una exploración judicial se da traslado del acta detallada a las partes.

 Así, se recoge en la Sentencia expresamente que el juez es quien debe cuidar de preservar la intimidad de los menores, velando en todo momento porque las manifestaciones que se reflejan en el acta se ajusten estrictamente a las necesarias para la averiguación de los hechos controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente:

“El contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente.

[…]

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad”

La respuesta otorgada por el Tribunal Constitucional, pone fin a la controversia surgida entre la posible vulneración del principio de contradicción e igualdad de armas en un proceso civil y la protección a la intimidad de los menores,  estableciendo las reglas o pautas para que, protegiendo los principios rectores comentados, dicho Acta deba ser entregado a las partes, si bien, con las cautelas establecidas para la máxima preservación de la intimidad de los hijos menores, en virtud del principio de interés de los menores.

Andrea López Muñoz

Madrid, 30 de mayo de 2019


foto Andrea.jpg

Autora: Andrea López Muñoz.

Abogada de Derecho de Familia en el Despacho Paloma Zabalgo

Apasionada del Derecho de familia y Máster de acceso a la abogacía por la Universidad Autónoma de Madrid, su especialidad es el Derecho Civil. Habla inglés e italiano y es miembro del equipo de Paloma Zabalgo Abogados de Familia desde junio de 2017, asumiendo el reto con enorme ilusión y compromiso, aportando grandes conocimientos y dinamismo en esta área del Derecho.

LinkedIn: Andrea Lopez Muñoz 

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: