AD 49/2019
Abstract:
La urgente necesidad de encontrar nuevas formas de difusión publicitaria a causa del agotamiento de la publicidad tradicional, el uso generalizado de las nuevas tecnologías y de las redes sociales ampliando y facilitando la difusión del mensaje publicitario, y el creciente escepticismo de los potenciales clientes, son causa directa de la intensificación del patrocinio, entre otros, como forma de publicidad indirecta, que pretende transmitir el mensaje publicitario, con mayor sutileza ,al potencial consumidor.
PALABRAS CLAVE
- Contrato de patrocinio
- Esponsorización
- Difusión publicitaria
- Contrato atípico
- Publicidad
- Mecenazgo
- Deber de comportamiento
El uso generalizado de las nuevas tecnologías, el escepticismo del consumidor, y la saturación de la publicidad tradicional, hacen que el sector publicitario se innove continuamente buscando nuevas formas de transmitir mensajes a los potenciales consumidores.
La importancia de la publicidad tradicional, que transmite mensajes claros y directos a los consumidores, es innegable. Sin embargo, las prácticas publicitarias de corte indirecto, que transmiten mensajes publicitarios con mayor sutileza y perspicacia, cada vez están más presentes en del mundo publicitario, logrando que los consumidores no se sientan como el blanco de la publicidad, o al menos no de forma directa.
El contrato de patrocinio o esponsorización, protagonista de este artículo, se incardina en estas prácticas publicitarias de estilo indirecto.
Analizaremos (i) qué es el patrocinio o esponsorización, (ii) cuál es su marco jurídico, (iii) las notas comparativas entre patrocinio y mecenazgo, y (iv) las clausulas típicas del contrato de patrocinio.
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Patrocinio o esponsorización
El patrocinio publicitario es el contrato por el que el patrocinador se obliga a contribuir económicamente en la realización de la actividad del patrocinado, que a su vez contrae el compromiso de colaborar en la publicidad del patrocinador.
Como ya hemos comentado, esta práctica publicitaria no se usa como medio directo para la promoción el producto o servicio, sino que permite mejorar la imagen y dar a conocer una empresa de forma más respetuosa con el consumidor. Es una publicidad que no incita directamente al destinatario a consumir, sino que le proporciona un entretenimiento (la actividad realizada por el patrocinado) financiado por él, con la pretensión de generar en el consumidor una mejor opinión de la empresa e indirectamente el deseo de adquirir sus productos[1].
La actividad costeada por el patrocinador puede ser de cualquier naturaleza o índole y solo está limitada a lo que establece la ley.
El objetivo de esta práctica publicitaria es ensalzar la imagen de la empresa patrocinadora y, de forma indirecta, incitar al consumidor a comprar sus productos[2].
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Marco jurídico del contrato de patrocinio o esponsorización
- Características generales
El artículo 22 de la Ley General de Publicidad, recoge el contrato de patrocinio y lo define como “… aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”. Asimismo, nos remite a las normas del contrato de difusión en aquello que le sea aplicable: “el contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normas del contrato de difusión publicitaria en cuanto le sean aplicables”.
Principales características de un contrato de patrocinio:
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Es un contrato atípico
Que la ley nombre y defina un contrato no lo convierte en un contrato típico. Su atipicidad se halla en la ausencia tanto de una regulación específica dentro de la Ley General de Publicidad como de otras normas que establezcan su régimen jurídico.
La Dra. Palacios González indica que debemos diferenciar los contratos nominados en sentido jurídico (contratos regulados) de los contratos que el legislador simplemente ha nombrado a efectos terminológicos sin establecer una regulación de los mismos, confiriéndoles una tipicidad social pero no legal.[3]
2. Es un contrato bilateral y oneroso[4]
La bilateralidad del contrato resulta de la existencia de obligaciones recíprocas: el patrocinador se obliga a prestar una ayuda económica o contraprestación al patrocinado, y el patrocinado se obliga a contribuir a la publicidad del patrocinado a través de su actividad.
La obligación asumida por el patrocinador está delimitada: dar una ayuda económica o contraprestación, sea fija o variable, al patrocinado para que realice su actividad. La cuantía de la contraprestación suele depender de la capacidad del patrocinado para difundir el mensaje publicitario.
En cualquier caso, la ayuda económica pactada puede consistir en (i) la entrega de una cantidad de dinero, (ii) la aportación de bienes y servicios necesarios para realizar la actividad, o (iii) la combinación de ambas.
La delimitación de la contraprestación debe regularse detalladamente en el contrato. Es común regular la forma de pago y prever variables, por ejemplo, (i) estableciendo un calendario de pagos si el contrato va a extenderse en el tiempo, o (ii) incluyendo cláusulas que prevean una contraprestación mayor o menor dependiendo del retorno publicitario obtenido por el patrocinador[5]. En todo caso, el clausulado final será el resultado de la negociación y acuerdo alcanzado entre las partes.
Por otro lado, la ley se refiere a las obligaciones del patrocinado como “… el deber de colaborar en la publicidad del patrocinado”, sin concretar cómo prestar dicha colaboración. Delimitar las obligaciones de colaboración del patrocinado es complejo porque vienen definidas por la voluntad de las partes, siempre y cuando las actividades y el producto publicitado no se encuentren prohibidos por la ley (p. ej., tabaco, medicamentos)[6].
Asimismo, se pueden establecer obligaciones accesorias para cada parte. Una de las prácticas más comunes es incluir prohibiciones de comportamiento y un deber de corrección entre las disposiciones contractuales para evitar que la conducta de alguna de las partes pueda lesionar la imagen de la otra y frustrar la finalidad del contrato[7]. Debemos recordar que la finalidad del contrato es que el patrocinador, a cambio de su colaboración en la actividad patrocinada, reciba un beneficio en forma de publicidad. El beneficio recibido se denomina retorno publicitario[8].
3. Es un contrato no solemne
El contrato no es solemne porque ni el artículo 22 de la Ley General de Publicidad, ni la normativa de remisión que regula el contrato de difusión publicitaria, establecen requisitos de forma para el contrato de patrocinio. En consecuencia, rige la plena libertad de forma para este tipo de contratos.
No obstante, la práctica jurídica ha demostrado que es fundamental la forma escrita para asegurar (i) el correcto cumplimiento de las prestaciones pactadas, y (ii) la protección de las partes ante un incumplimiento contractual.
4. Es un contrato “intuitu personae”
En gran parte de los contratos de patrocinio, el patrocinador elige al patrocinado en base a sus características holísticas. Es decir, en estos casos, la elección del patrocinado se realiza en función del conjunto de características singularizan a una persona.
Por ejemplo, en un contrato de patrocinio donde el patrocinado es un jugador de fútbol, no bastaría con sustituirlo por otro jugador que realice una determinada actividad bajo las mismas características, porque su elección también depende de su personalidad y habilidades.
Por ello, cuando el contrato tenga carácter personalísimo, el patrocinado debe cumplir con sus obligaciones sin el apoyo de terceras personas, ya que la expectativa publicitaria de obtener un retorno publicitario está directamente vinculada a su realización de la actividad. En definitiva, el contenido del contrato determinará el carácter intuitu personae del mismo.[9]
- Normativa aplicable por remisión al contrato de difusión publicitaria
Gran parte de la doctrina critica duramente la aplicación de las disposiciones del contrato de difusión publicitaria al contrato de patrocinio porque considera que las diferencias entre uno y otro, hacen inviable aplicar el mismo régimen jurídico.[10]
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Cumplimiento defectuoso de la obligación del patrocinado
El artículo 18 de la Ley General de Publicidad, regula del siguiente modo el supuesto de ejecución defectuosa de la prestación por parte del medio en un contrato de difusión: “Si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados.”
La literalidad del artículo no se ajusta a la naturaleza del contrato de patrocinio porque (i) el patrocinado no es un medio publicitario, (ii) en el desempeño de su actividad, el patrocinado no recibe órdenes del patrocinador, no obstante, debe seguir unas pautas diseñadas por este sobre cómo debe difundir el mensaje mientras la desempeña[11], y (iii) en la mayoría de casos, no se puede repetir la actividad en el mismo evento pactado.
Por ello, en caso de cumplimiento defectuoso de la obligación del patrocinado, como ubicar el mensaje publicitario del patrocinador en el lugar incorrecto, es más verosímil reducir la contraprestación pactada o reclamar una indemnización por daños y perjuicios[12]. Además, en el supuesto de que la contraprestación fuera una retribución en especie y el evento fuera irrepetible, únicamente quedaría acudir a la vía indemnizatoria por los daños y perjuicios causados.
Por último, el patrocinado puede incurrir en cumplimiento defectuoso de la prestación si no sigue los estándares de diligencia y comportamiento pactados en el contrato de patrocinio.
2. Incumplimiento de la obligación del patrocinado
El artículo 19 regula en los siguientes términos el incumplimiento total de la prestación pactada en el contrato de difusión: “Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o a la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.
Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas.”
Lo previsto en el artículo citado es de aplicación si (i) no se ha cumplido con la prestación del patrocinado en absoluto, o (ii) cuando su cumplimiento ha sido tan defectuoso que los objetivos del patrocinador no se han cumplido.
En este sentido, salvo caso de fuerza mayor, debe entenderse que en el supuesto de incumplimiento por parte del patrocinado se generará un derecho a favor del patrocinador que le facultará a elegir entre (i) la ejecución de la difusión publicitaria objeto del contrato o (ii) denunciar el incumplimiento del contrato por parte del patrocinado, solicitando la devolución de la contraprestación otorgada a éste. En ambos casos, la opción elegida no será sustitutiva del derecho del patrocinador a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios causados por la conducta del patrocinado.
Por otro lado, el segundo párrafo del propio artículo regula falta de difusión fruto del incumplimiento del medio o agencia, y del patrocinador, en nuestro caso. Esta previsión no es aplicable al contrato de patrocinio porque (i) el patrocinado no prevé el desaprovechamiento de espacios, como si hace el medio en el contrato de difusión publicitaria, y (ii) la entrada de un nuevo patrocinador no justifica que el patrocinador anterior no deba hacer frente a la obligación pactada.[13]
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Notas comparativas entre patrocinio y mecenazgo
La delimitación conceptual de la figura jurídica del patrocinador suele confundirse, con la figura del mecenas. Estudiamos a continuación las similitudes y divergencias entre estas dos figuras jurídicas.
El patrocinador financia la actividad de un individuo con el objetivo de publicitarse, y el mecenas provee de medios económicos a un artista u organización cultural, sin buscar ventajas personales, tal y como se desprende de la ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo. Según estas dos definiciones, deducimos que ambas figuras comparten la acción de financiar una actividad. [14]
No obstante, el mecenazgo está limitado a financiar actividades de índole cultural o artística, mientras que la aplicación del contrato de patrocinio puede incluir cualquier actividad realizada por el patrocinado. Esto hace que la distinción entre mecenas y patrocinador sea muy difusa cuando la actividad financiada es artística o cultural.
En cualquier caso, los rasgos distintivos que permiten una delimitación clara entre estas figuras son (i) la finalidad de la financiación, (ii) la naturaleza del patrocinador o mecenas, y (iii) el riesgo que asume el financiador.
a) La finalidad de la financiación
El primer aspecto que permite una clara diferenciación es que el mecenas actúa de forma altruista y gratuita, realizando una aportación sin esperar nada a cambio. Es decir, el mecenas dejará que se difunda su actuación de forma natural sin realizar una actuación dirigida a la difusión y publicación de la ayuda prestada.
Por otro lado, como ya hemos comentado, la finalidad del patrocinador es difundir su actuación, buscando una revalorización de la imagen de su marca ante la mayor cantidad posible de potenciales consumidores.
b) Naturaleza del patrocinador o mecenas
La naturaleza del mecenas puede ser particular o empresarial, ya que la financiación de una actividad de forma altruista y gratuita es posible en ambos casos.
Sin embargo, no cabe entender que un particular –no profesional ni empresarial- realice un contrato de patrocinio porque no obtendría ningún tipo de retorno publicitario o ventaja del patrocinio publicitario de una actividad[15].
c) Riesgo asumido por el financiador
En último lugar, otra diferencia entre el mecenas y el patrocinador es que el primero no asume ningún riesgo porque no espera que su aportación gratuita le genere retornos o beneficios. En cambio, el objetivo del patrocinador al realizar dicha aportación es obtener un retorno publicitario. En consecuencia, el desarrollo de la actividad del patrocinado, el comportamiento de éste, y otros factores externos, pueden comportar que los beneficios esperados por el patrocinador no se materialicen y sus pretensiones publicitarias queden insatisfechas[16].
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Cláusulas típicas del contrato de patrocinio
Es sorprende que, pese a la atipicidad del contrato de patrocinio, la mayoría de estos contratos compartan las mismas disposiciones en sus cláusulas. Por ello, es interesante hacer una breve mención las principales cláusulas para entender por qué casi se han convertido en un modelo a seguir para los mercantilistas:
a) Pacto de exclusiva
El pacto de exclusiva supone una limitación que afecta al patrocinado, limitando su contratación con otros patrocinadores durante la vigencia del contrato de patrocinio. No obstante, también es posible la reciprocidad del pacto de exclusiva, estando limitados tanto patrocinador como patrocinado a contratar con terceras partes nuevos contratos de patrocinio.
Asimismo, la limitación puede ser total o parcial. La limitación total imposibilita cualquier relación contractual con otros patrocinadores o patrocinados. La parcial únicamente limita la contratación con sujetos o empresas que sean competencia directa.
b) Pacto de prioridad
La finalización del contrato de patrocinio puede provocar conflictos cuando se pretenda la continuidad de la relación jurídica. Por ello, es común incluir cláusulas que aseguren la continuidad de la relación jurídica para evitar que un cambio repentino en la relación entre patrocinador y patrocinado afecte a la imagen de alguna de las partes.
c) Cláusulas de sometimiento a arbitraje
Las cláusulas de sometimiento a arbitraje son muy comunes y lógicas. La finalidad del contrato de patrocinio es que el patrocinador sea el destinatario de un retorno publicitario, es decir, que mejore la imagen de su empresa y obtenga una difusión publicitaria positiva.
Sin embargo, cualquier conflicto derivado del contrato que tuviera que seguir la vía judicial sería conocido por cualquier persona interesada e incluso difundido por los medios de comunicación. La publicidad del procedimiento podría generar un retorno negativo, un resultado totalmente contrario al perseguido por el patrocinador. Por ello, es lógico someter dichos contratos a tribunales arbitrales, cuyas resoluciones y procedimientos se rigen por la máxima confidencialidad, quedando siempre las filtraciones en prensa y medios como vía de difusión del conflicto.
d) Disposición sobre comportamiento y corrección
La inclusión de deberes de corrección y comportamiento es una práctica inherente a los contratos de patrocinio que puede estar prevista para una de las partes (generalmente el patrocinado), o para ambas.
La finalidad de estas previsiones es que las partes se obliguen a no realizar actuaciones que puedan afectar a la fama, honor o prestigio del patrocinador o el patrocinado.
No obstante, el recurrente sometimiento a arbitraje y la escasa jurisprudencia, dificulta delimitar qué actuaciones se pueden incardinar dentro de la cláusula de comportamiento y corrección. Asimismo, tampoco conocemos al detalle qué prohibiciones y deberes de comportamiento podrían rebasar la frontera de la autonomía de la voluntad y afectar a las libertades fundamentales de las partes.
En consecuencia, la redacción de este tipo de cláusulas tiende a ser minuciosa para evitar (i) interpretaciones perniciosas que generen un conflicto entre las partes, y (ii) dudas sobre el deber de corrección y comportamiento.
e) Cláusula de resolución expresa
Las obligaciones esenciales del contrato de patrocinio y las que son fruto de la negociación entre las partes pueden provocar incumplimientos entre las partes. En este sentido, es necesario prever las consecuencias de dicho incumplimiento en el propio contrato.
Una buena cláusula de resolución expresa facultará a la parte que haya sufrido el incumplimiento a terminar la relación jurídica y a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que le haya podido causar el incumplimiento.
f) Cláusula penal
Es otro régimen alternativo o cumulativo que regula el supuesto de incumplimiento de las partes, obligando a la parte incumplidora a pagar una suma determinada de dinero a la otra como consecuencia directa del incumplimiento.
La suma a pagar se configura como una estimación anticipada de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. En cualquier caso, la cláusula penal puede ser sustitutiva de la indemnización por daños y perjuicios o que ambas se configuren como cumulativas[17].
Albert Díaz Costa
Palma, 4 de junio 2019
[1] Mementos LeFebvre, Memento Contratos Mercantiles, 2019 (último acceso 1 de junio de 2019) Capítulo 10, Sección 5.
[2] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 784.
[3] Palacios González, Maria Dolores (febrero 2003) El patrocinio: doctrina y jurisprudencia. Semana 10-16 de febrero. Recuperado de https://laleydigital.laley.es
[4] Palacios González, Maria Dolores (febrero 2003) El patrocinio: doctrina y jurisprudencia. Semana 10-16 de febrero. Recuperado de https://laleydigital.laley.es
[5] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 799.
[6] Mementos LeFebvre, Memento Contratos Mercantiles, 2019 (último acceso 1 de junio de 2019) Capítulo 10, Sección 5.
[7] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 803.
[8] Palacios González, Maria Dolores (febrero 2003) El patrocinio: doctrina y jurisprudencia. Semana 10-16 de febrero. Recuperado de https://laleydigital.laley.es, y Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”. En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 800.
[9] Del Olmo García, Pedro. De la extinción de las obligaciones. En: Domínguez Luelmo, Andrés (Dir.). Comentarios al Código Civil. 2010. p. 1291.
[10] Palacios González, Maria Dolores (febrero 2003) El patrocinio: doctrina y jurisprudencia. Semana 10-16 de febrero. Recuperado de https://laleydigital.laley.es; Valpuesta Gastaminza, Eduardo María. Contratos mercantiles, 2001, p. 451 y Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”. En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 792.
[11] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 792.
[12] Mementos LeFebvre, Memento Contratos Mercantiles, 2019 (último acceso 1 de junio de 2019) Capítulo 10, Sección 5.
[13] Palacios González, Maria Dolores (febrero 2003) El patrocinio: doctrina y jurisprudencia. Semana 10-16 de febrero. Recuperado de https://laleydigital.laley.es
[14] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11. pp. 788-791.
[15] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11. p. 791.
[16] Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”.
En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 791.
[17] Palacios González, Maria Dolores (febrero 2003) El patrocinio: doctrina y jurisprudencia. Semana 10-16 de febrero. Recuperado de https://laleydigital.laley.es y Vicente Domingo, Elena; Corcuera Torres, Amable. “El contrato de esponsorización o patrocinio”. En: Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.). Contratos civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias. 2014. Tomo V. Capítulo 11, p. 804.
Abogado ejerciente y miembro del Ilustre Colegio de la Abogacía de las Islas Baleares.
Miembro del departamento del área de Mercantil de la Oficina de Palma de Mallorca de la firma de abogados Cuatrecasas.
