La incapacitación, a cargo de Jose Luis Varela

AD 83/2018

ABSTRACT:

En el presente artículo se tratarán los siguientes puntos: 1. Forma de declarar la incapacitación y causas que la motivan. 2. Bienes protegidos y formas de protección. 3. La tutela 3.1. ¿Quién es el tutor? 3.2. ¿Quiénes están sujetos a tutela, es decir, quiénes necesitan un tutor? 3.3. ¿Quién puede promover que se constituya la tutela? 3.4. Personas que SÍ pueden ser tutores y personas que NO pueden ser tutores 3.5. Obligaciones del tutor 3.6. ¿Cuándo va a necesitar el tutor una autorización judicial? 3.7. Excusas para no ejercer de tutor 3.8. Prohibiciones a quien desempeñe un cargo tutelar 3.9. Causas de remoción de la tutela 3.10. Extinción de la tutela 4. Nueva regulación en materia de discapacidad.

PALABRAS CLAVE:

• Incapacitación
• Tutela
• Tutor
• Obligaciones del tutor
• Discapacidad
• Extinción de la tutela

En Febrero de 2.018 asistí en Madrid a un evento destinado a profesionales del mundo jurídico, en el cual tuve la suerte de conocer a una persona – con la que sigo manteniendo contacto y compartiendo conocimientos a día de hoy – que tiene un hijo con una discapacidad. Esta persona me hablaba entusiasmado de su hijo, de su integración en la sociedad y de lo que se ha hecho por las personas discapacitadas pero, también, de lo que aun queda por hacer. Fue en ese instante cuando sentí curiosidad por la materia, decidí ahondar en su estudio, quería saber qué figuras existían en nuestro ordenamiento para proteger y defender los intereses, tanto personales como patrimoniales, de estas personas cuando se acude a un proceso de incapacitación y, fruto de todo ello, procedo a publicar este artículo.

Como punto de partida, señalar el artículo 49 de nuestra Constitución, que dice así: “Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”.

La normativa elemental para tratar esta materia es la siguiente:

• Convención de Nueva York (13/12/2006): sobre los derechos de las personas con discapacidad

• Ley 26/2011 (ratificación por España de la Convención de Nueva York): adaptación normativa a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad

• Real Decreto Legislativo 1/2013: se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social

• Ley 41/2003: sobre la protección patrimonial de las personas con discapacidad

• Código Civil, Ley Hipotecaria, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley del Registro Civil y Ley de Jurisdicción Voluntaria

Entremos en materia.

1.- Forma de declarar la incapacitación y causas que la motivan

• Forma: una persona sólo va a poder ser declarada incapaz por sentencia judicial conforme a determinadas causas.

• Causas de incapacitación: enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico.

2.- Bienes protegidos y formas de protección

Pero, ¿qué es lo que se pretende proteger mediante un procedimiento de incapacitación?

¿Qué formas de protección existen en nuestro ordenamiento?

En mi opinión, la “guarda de hecho” no se debería considerar como una forma de protección (la considero más bien una situación de hecho que una institución que se deba regular), al igual que pienso que sí es una forma de protección “la patria potestad prorrogada” prevista en nuestro Código Civil (artículo 171).

Inscripción en el Registro Civil: un formalismo/trámite que hay que cumplir consiste en que las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de la curatela tienen que inscribirse en el Registro, porque de lo contrario, estas resoluciones no serán oponibles a terceros. La forma correcta de proceder a la inscripción de la resolución es mediante testimonio remitido al encargado del Registro Civil.

3.- La tutela

Por ser la forma de protección “más intensa”, en este artículo me voy a centrar en la “tutela”. El esquema a seguir será el siguiente:

• ¿Quién es el tutor?

• Personas que necesitan un tutor

• Nacimiento de la tutela: personas que han de promover la constitución de la tutela y constitución de la misma

• Personas que sí pueden ser tutores y personas que no pueden ser tutores

• Obligaciones del tutor

• Actos para los que el tutor necesita y para los que no necesita autorización judicial

• Excusas para no ejercer de tutor

• Prohibiciones a quien desempeñe un cargo tutelar

• Causas de remoción de la tutela

• Causas de extinción de la tutela

3.1.- ¿Quién es el tutor?

El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo (actos que disponga la ley o la sentencia de incapacitación)

3.2.- ¿Quiénes están sujetos a tutela, es decir, quiénes necesitan un tutor?

1. Los menores (no emancipados que no estén bajo la patria potestad)

2. Los incapacitados (cuando así lo establezca la sentencia)

3. Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta (salvo que proceda la curatela)

4. Los menores que se encuentren en situación de desamparo

3.3.- ¿Quién puede promover que se constituya la tutela?

1. El Ministerio Fiscal o el Juez (pide el primero y dispone el segundo)

2. Los parientes (llamados a ejercer de tutor)

3. La persona bajo cuya guarda se encuentra el menor o incapacitado

En caso de que estas personas no promuevan la constitución de la tutela, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados

El juez constituirá la tutela pero, previamente, se producirá una audiencia:

• De los parientes más próximos

• De las personas que considere oportuno

• Del tutelado (si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de 12 años)

3.4.- Personas que SÍ pueden ser tutores y personas que NO pueden ser tutores

Con carácter general, pueden ser tutores:

• Todas las personas que se encuentran en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que no concurra en ellas ninguna causa de inhabilidad establecida en el Código Civil.

• También podrán serlo las personas jurídicas, que no tengan finalidad lucrativa y, entre cuyos fines, figure la protección de menores e incapacitados.

No obstante, para el nombramiento del tutor se preferirá:

1. Al designado por el propio tutelado

2. Al cónyuge que conviva con el tutelado

3. A los padres

4. A la persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad

5. Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez

6. En defecto de los anteriores, el Juez designará tutor a quien considere más idóneo

Personas que NO PUEDEN SER tutores:

1. Los que estén privados o suspendidos en el ejercicio de la Patria Potestad o de los derechos de guarda y educación, por resolución judicial

2. Los que hubieran sido legalmente removidos de una tutela anterior

3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad (mientras estén cumpliendo la condena)

4. Los condenados por cualquier delito (que hagan suponer que no van a desempeñar bien la tutela)

5. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho

6. Los que tengan enemistad manifiesta con el menor o incapacitado

7. Las personas de mala conducta o que no tuvieran manera de vivir conocida

8. Los que tengan importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración

9. Los que se encuentran en quiebra y los concursados no rehabilitados (salvo que la tutela lo sea solamente de la persona)

10. Los excluidos expresamente por el padre/madre en el testamento o documento notarial, salvo que el Juez estime otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado

3.5.- Obligaciones del tutor

La principal es cuidar al tutelado y, además:

1. Darle alimentos

2. Educar al menor y proporcionarle una formación

3. Promover la adquisición/recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad

4. Informar al juez, con carácter anual, sobre la situación del menor/incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración

5. Es el administrador legal del patrimonio del tutelado

3.6.- ¿Cuándo va a necesitar el tutor una autorización judicial?

1. Para internar al tutelado en un centro de salud mental/de educación/de formación especial

2. Para vender o gravar bienes inmuebles, celebrar contratos, realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción

3. Para renunciar derechos, así como ceder/consentir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado

4. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar ésta o las liberalidades

5. Para hacer gastos extraordinarios en los bienes

6. Para interponer demanda en nombre de los sujetos a tutela (salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía)

7. Para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a 6 años

8. Para dar y tomar dinero a préstamo

9. Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado

10. Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o adquirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado

¿Cuándo NO va a necesitar el tutor autorización del juez?

El tutor no va a necesitar autorización del juez para la partición de herencia ni para la división de cosa común pero, una vez practicadas estas operaciones, sí requerirá aprobación judicial

AUTORIZACIÓN vs. APROBACIÓN

Para los actos que hemos visto, de autorización o no autorización por parte del juez, éste, antes de autorizar o aprobar cualquiera de estos actos, oirá al MF y al tutelado, (si es mayor de 12 años o si lo considera oportuno) y emitirá los informes que le sean solicitados o estime pertinentes

3.7.- Excusas para no ejercer de tutor

Puede no ejercerse este cargo cuando resulte excesivamente gravoso (por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales/profesionales, falta de vínculos entre el tutor y tutelado, entre otras causas).

PLAZO: el interesado que alegue causa de excusa tiene que hacerlo dentro del plazo de 15 días, a contar desde que tuviera conocimiento de su nombramiento.

Es posible sustituir un tutor por otro (de condiciones parecidas) cuando el primero alegue causas sobrevenidas de las expuestas en el primer punto. Si la causa es sobrevenida, se puede alegar en cualquier momento

Mientras se resuelve la excusa, el que la haya propuesto tiene que seguir ejerciendo su cargo tutelar y, si no lo hace, se procederá al nombramiento de un defensor que lo sustituya (pero el sustituido será responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta es finalmente rechazada)

Admitida la excusa, se procede al nombramiento de nuevo tutor

3.8.- Prohibiciones a quien desempeñe un cargo tutelar

1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes (mientras que no se haya aprobado su gestión)

2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses

3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título

3.9.- Causas de remoción de la tutela

Van a ser removidos de la tutela los que, después de concedida:

1. Incurran en causa legal de inhabilidad

2. Se conduzcan mal en el desempeño de la tutela

3. Por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio

4. Cuando surjan problemas de convivencia graves y continuados

Durante la tramitación del expediente de remoción, se puede suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial

Declarada judicialmente la remoción, se procede al nombramiento de nuevo tutor en la forma establecida en el Código Civil.

3.10.- Extinción de la tutela

1. Cuando el menor de edad cumple los 18 (a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado: continuará el mismo tutor cuando cumpla la mayoría de edad)

2. Por la adopción del tutelado menor de edad

3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela

4. Por concesión al menor del beneficio de la mayor edad

5. Cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la Patria Potestad, el titular de ésta la recupere

6. Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación o se modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela

Cuando finalice el cargo tutelar, el tutor tiene que rendir cuentas de su administración ante el Juez en el plazo de 3 meses (prorrogables) + Audiencia tutor/curador/defensor judicial/tutelado

La acción para exigir esta rendición de cuentas prescribe a los 5 años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo

Hasta aquí lo más básico que hay que saber sobre la tutela.

Como broche final, destacar que hoy día se está gestionando un “Anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad” (puede consultarse en la web del Ministerio de Justicia, sección de actividad legislativa) que va a revolucionar la materia de la discapacidad, tanto en normas sustantivas como procesales:

• Sistema que tenemos actualmente: sustitución en la toma de decisiones que afectan a las personas con discapacidad, esto es, otra persona (tutor/curador) sustituye a la persona con discapacidad en la toma de decisiones

• Sistema que se quiere implantar: como regla general, que la persona con discapacidad sea la encargada de tomar sus propias decisiones. Se va a respetar, principalmente, la voluntad y la preferencia de la persona con discapacidad

En esta nueva regulación que se propone, la curatela va a tener más peso que la tutela, que verá reducido su ámbito de actuación. Aquélla se va a convertir en la principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad:

• Se va a pasar de la “figura representativa” del tutor/curador a hablar de mera “asistencia”, “apoyo” o “ayuda” a la persona con discapacidad = la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial y, solo en casos extremos, el curador tendrá atribuida funciones representativas

• Se pretende eliminar la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada

• La tutela verá reducido su ámbito de actuación, de manera exclusiva, a los menores de edad.

Carmona, Sevilla, lunes 5 de noviembre de 2018.

---

Bibliografía utilizada: principalmente, el Código Civil y, en menor medida, Revista de Derecho Civil volumen V, número 3 (julio-septiembre 2018) publicada en la web www.notariosyregistradores.com

---

---

---

---