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La moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento total o específico de las obligaciones contractuales, a cargo de Francesc Serra Vallespir.

AD 83/2019

Resumen: En el presente artículo se realiza un análisis jurisprudencial sobre la facultad de los jueces y tribunales de moderar la pena prevista en una cláusula penal fuera de los supuestos previstos en el artículo 1154 del Código Civil. Asimismo, se analiza qué relevancia tiene la función que las partes otorgan a la cláusula penal a efectos de su moderación por parte del órgano judicial.

Abstract: This article analyses the rulings of the Spanish Supreme Court on the power of the courts to reduce the penalty provided for in a penalty clause apart from the cases foreseen in article 1154 of the Spanish Civil Code. It also examines the relevance of the function that the parties grant to the penal clause for the purposes of its moderation by the courts.

Palabras clave: cláusula penal; moderación de la pena; incumplimiento; función punitiva; función resarcitoria; Código Civil; Tribunal Supremo.

Key words: penalty clause; reduction of penalty; breach of contract; punitive function; liquidated damages; Spanish Civil Code; Spanish Supreme Court.

  1. Legislación española y derecho comparado

La facultad de moderación de la cláusula penal por parte de los órganos judiciales se encuentra regulada en el artículo 1154 del Código Civil (“CC”), cuyo tenor literal establece que “[e]l Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”. Por tanto, se permite la moderación de la cláusula penal en caso de incumplimiento parcial o cumplimiento irregular de la obligación principal.

A sensu contrario, nuestro ordenamiento niega la posibilidad de moderar la cláusula penal en supuestos distintos a los recogidos en este precepto, por lo que, en principio, ésta no podría ser objeto de moderación, por ejemplo, en caso de incumplimiento total de la obligación cubierta por la cláusula penal.

Nótese que la regulación de esta materia por parte del ordenamiento jurídico español es mucho más restrictiva que la que se contiene en otros ordenamientos de derecho continental. Así, tanto el B.G.B. alemán (art. 343) como el Código Civil italiano (art. 1384) admiten la moderación de la pena por parte de los tribunales en caso de considerarla excesivamente alta en proporción a la entidad del incumplimiento, ya sea total o parcial, que ha originado su aplicación.

  1. Análisis jurisprudencial sobre la moderación de la cláusula penal fuera de los casos previstos en el artículo 1154 CC

La posición de la Sala Primera del Tribunal Supremo (el “TS”) ha sido, en general, consecuente con el tenor literal del artículo 1154 CC y, en la práctica totalidad de los casos, ha considerado improcedente la moderación de la cláusula penal fuera de los supuestos previstos en el citado artículo, al entender que debe imperar el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) para establecer el importe de la pena.

En este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 1ª) (“SSTS”) de 6 de junio de 2019[1], de 12 de marzo de 2019[2], de 24 de febrero de 2017[3], entre muchas otras, establecen que:

El mandato del artículo 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, por lo que […] en los demás casos la jurisprudencia […] – respetando la potencialidad creadora de los contratantes – artículo 1255 del Código Civil – y el efecto vinculante de la “lex privata” – artículo 1091 del Código Civil: “pacta sunt servanda” rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento –total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación que se hubiera producido”.

Es más, el TS ha ido un paso más allá negando la posibilidad de moderar la pena en los casos en que la cláusula penal se prevé para cubrir un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, y se produce exactamente la infracción prevista. En este sentido se pronuncian las SSTS (Sala 1ª) de 6 de marzo de 2019[4] y de 2 de octubre de 2017[5].

A efectos ilustrativos, en la STS de 2 de octubre de 2017, se plantea si la pena prevista en una cláusula penal que garantiza el cumplimiento de la obligación de elevar a público una escritura de compraventa puede moderarse en caso de que la parte incumplidora (en este caso, el comprador) ha cumplido parcialmente con su obligación principal (esto es, el pago del precio). El TS considera, a diferencia de la Audiencia Provincial, que la cláusula penal no se puede moderar al haber previsto las partes de forma expresa las consecuencias que tendría la negativa a otorgar la escritura pública. Por ello, el Tribunal sentencia que [p]roducido el incumplimiento de la obligación garantizada por la cláusula penal, el incumplimiento es total y no procede moderar la pena” (FJ 3º, pág. 19).

Sin perjuicio de lo anterior, a partir de la STS de 13 de septiembre de 2016[6], el TS optó por variar el sentido de su jurisprudencia y, en varias de sus resoluciones posteriores sobre moderación de cláusulas penales (vid. SSTS de 17 de mayo de 2019[7], 6 de junio de 2019, 5 de febrero de 2018, 24 de febrero de 2017), introduce un pronunciamiento que matiza las manifestaciones anteriormente extractadas. En este sentido, establece que la posibilidad de estipular cláusulas penales punitivas está sujeta a los límites generales de la autonomía privada regulada en el artículo 1255 CC, y, consecuentemente, “pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente” (STS de 17 de mayo de 2019, FJ 2º, pág. 6).

Así, el TS entiende que son cláusulas penales que exceden los límites generales de la autonomía privada “aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse en el momento de contratar”. Sin embargo, a día de hoy, el TS no ha establecido unos criterios que permitan evaluar de forma objetiva si la cláusula penal vulnera los límites generales de la autonomía de la voluntad (más allá de que la pena prevista debe ser “desorbitada”).

En relación con este tipo de cláusulas con penalidades desorbitadas, el Alto Tribunal “expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez” (STS de 17 de mayo de 2019, FJ 2º, pág. 6), esto es, admite que se reduzca el importe de la pena prevista en la cláusula para adecuarla proporcionalmente a la gravedad del incumplimiento.

Una vez analizados los pronunciamientos anteriores, resulta difícil no equiparar los conceptos “moderación” (del que, recordemos, el TS rehusaba su utilización en caso de incumplimiento total o específico) y “reducción judicial conservadora de su validez” (cuya aplicación se admite para las cláusulas con penalidades desorbitadas independientemente del tipo de incumplimiento). En ambos casos la consecuencia es la misma: la reducción de la penalidad prevista.

En consecuencia, el TS, al admitir la aplicación de criterios de equidad para adecuar el importe de la pena a la gravedad del incumplimiento en virtud del artículo 1255 CC, permite que el deudor que incumple con su obligación de forma total pueda llegar a obtener, de facto, la moderación de la pena sin cumplir con los requisitos del artículo 1154 CC.

Ahora bien, conforme a esta jurisprudencia, para que la cláusula sobrepase los límites de la autonomía de la voluntad, la desproporción entre pena e incumplimiento debe ser palmaria. Sin embargo, este tipo de valoraciones le corresponde hacerlas al concreto órgano judicial, con las implicaciones subjetivas que ello conlleva.

  1. Influencia de la función prevista para la cláusula penal sobre la facultad de moderación

A la luz de lo expuesto en el apartado anterior, resulta interesante analizar la influencia que tiene la función que las partes dan a la cláusula penal a la hora de plantearse su moderación.

Como bien recoge la STS de 6 de junio de 2019 antes citada, la cláusula penal, dependiendo de cómo se configure, puede tener las siguientes funciones:

  • Una función resarcitoria, esto es, liquidadora de los daños y perjuicios que podría causar el incumplimiento de la obligación cubierta por la cláusula penal y que, conforme al artículo 1.101 CC deberían resarcirse. Mediante la inclusión de una cláusula penal en el contrato se suprime la necesidad de acreditar la existencia y cuantificación de los daños (no así de la existencia de incumplimiento), con el consecuente ahorro de tiempo, esfuerzo y dinero que ello supone. Téngase en cuenta que, salvo pacto en contrario, la cláusula penal sustituye la indemnización de daños y perjuicios (art. 1152 CC).
  • Una función punitiva, cuando la cláusula se introduce al margen de cualquier propósito resarcitorio, con el objetivo de que el importe de la penalidad tenga un efecto disuasorio en el deudor en caso de que se planteara incumplir con la obligación. El ordenamiento español permite la cláusula puramente punitiva. Claro reflejo de ello es que el artículo 1152 CC permite que la pena prevista se acumule a la indemnización de daños y perjuicios, siempre que exista pacto expreso entre las partes.

En este sentido, nos planteamos si es coherente que la prohibición de moderar la cláusula penal fuera de los casos previstos en el artículo 1154 CC aplique a las cláusulas penales cuya función es puramente resarcitoria.

Repárese en que los argumentos que esgrime el TS para justificar la no moderación de la pena se fundamentan en que la cláusula penal tiene una función punitiva, esto es, de “sancionar el incumplimiento” (STS 6 de junio de 2019, FJ 2º, pág. 8). Asimismo, la Sala se refiere específicamente a que están sujetas a los límites generales de la autonomía privada del artículo 1255 CC “las cláusulas penales con función punitiva”, sin mencionar las que tienen una función resarcitoria (FJ 2º, pág. 10).

Resulta también ilustrativo que la STS de 6 de junio de 2019 justifique la no aplicación de criterios de equidad para moderar la cláusula penal objeto de autos porque ésta “es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios” (FJ 2º, pág. 11).

Estos razonamientos parecen obviar que la cláusula penal puede configurarse para que tenga una función puramente resarcitoria (y no punitiva). En esos casos, parece razonable que se permita aplicar a los órganos judiciales los criterios de equidad para adecuar la pena al daño efectivamente ocasionado, ya que, de lo contrario, la cláusula penal perdería su función original (resarcitoria) convirtiéndose en una cláusula penal punitiva.

En coherencia con lo anterior, el TS, en sus sentencias de 12 de marzo de 2019, 12 de julio de 2018[8], 25 de enero de 2017[9] y 13 de septiembre de 2016 ha establecido que, en relación con las cláusulas penales con función resarcitoria, sí es posible moderar la pena por aplicación analógica del artículo 1154 CC si ésta es “extraordinariamente más elevada” que el resultado dañoso efectivamente producido:

“[R]especto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios […] sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que. por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor»”.

  1. Conclusiones

La posición en la que se encuentra el TS a la hora de fijar jurisprudencia sobre la moderación de la cláusula penal fuera de los supuestos recogidos en el artículo 1154 CC es, cuanto menos, comprometida. Por un lado, se encuentra con un marco legislativo muy restrictivo, que se remite al principio de la autonomía de la voluntad para fijar el importe de las penas y, por otro lado, tiene el deber de evitar que se produzcan situaciones absurdas e injustas desde un punto de vista de justicia material.

Por ello, el Alto Tribunal ha optado por fijar una jurisprudencia ambigua que, sin obviar el artículo 1154 CC, permita al órgano judicial, de facto, moderar la pena (esto es, reducirla) en los casos en los que considere que la desproporción entre pena e incumplimiento es ostensible. Debe tenerse en cuenta que esta solución otorga al Juez un importante margen de discreción para decidir sobre la aplicación de criterios de equidad en estos supuestos (como también lo tiene a la hora de aplicar el artículo 1154 CC).

Por último, téngase en cuenta que, en los supuestos en que se acredite que la cláusula penal tiene una función puramente resarcitoria, el TS ha admitido la moderación de la pena, por aplicación analógica del artículo 1154 CC, para adaptarla a la realidad de los daños y perjuicios ocasionados (siempre que sean ostensiblemente desproporcionados en relación a la penalidad) aunque la cláusula no supere los límites de la autonomía de la voluntad y no se cumplan los requisitos del artículo 1154 CC. Ello por cuanto, de no producirse la moderación, la cláusula perdería su función resarcitoria original, pasando a tener una función punitiva.

Francesc Serra Vallespir

Palma, a 17 de septiembre de 2019


 Bibliografía

[1] RJ 2019\2734

[2] RJ 2019\933

[3] RJ 2017\821

[4] RJ 2019\732

[5] RJ 2017\4638

[6] RJ 2016\4107

[7] RJ 2019\1961

[8] RJ 2018\2825

[9] RJ 2017\438


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Francesc Serra Vallespir

Abogado en Cuatrecasas

Graduado en Derecho en la Universitat de les Illes Balears

Máster de Abogacía en la Universidad Complutense de Madrid

Contacto: francesc.serra@cuatrecasas.com

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