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La nulidad de la gestación subrogada: efectos jurídicos y registrales, a cargo de Adrián Massanet Rodríguez.

AD 37/2019

Resumen:

En lo referente a la gestación subrogada concurren, a día de hoy, complicados debates no solo jurídicos, sino también éticos y morales. Analizar detalladamente el porqué de su nulidad en nuestro ordenamiento, así como la imposibilidad de su inscripción, nos permite conocer sus implicaciones legales y sociales, íntimamente relacionadas con la igualdad, la justicia y los derechos humanos de la mujer y el menor.

Palabras clave:

  • Gestación subrogada
  • Inscripción registral
  • Relaciones de filiación
  • Nulidad
  • Derechos humanos

Abstract:

The controversy regarding surrogacy touches on contemporary debates regarding legal, ethical and moral matters. To analyse in detail the reason for its nullity in our legal system, as well as the impossibility of its registration, will allow us to know its legal and social implications, intimately related to equality, justice and the human rights of women and children.

Keywords:

  • Surrogacy
  • Registration
  • Filiation
  • Nullity
  • Human rights

La gestación subrogada y su regulación legal

El rápido avance de la ciencia en nuestra sociedad moderna no ha ido acompañado, en muchas ocasiones, de una regulación simultánea en el ámbito del Derecho. La revolución científica también ha incidido notablemente en las técnicas de reproducción humana asistida, haciendo posibles nuevos progresos en esta área no exentos de polémicas.

Es precisamente en la gestación subrogada donde actualmente se discuten importantes controversias, no únicamente de carácter jurídico, sino también bioéticas y morales, debido a sus importantes consecuencias en aspectos de justicia, igualdad, libre consentimiento o libertad de mercado.

La falta de unanimidad en el tratamiento de la gestación subrogada –también llamada gestación por sustitución o vientres de alquiler, entre otros- se hace ya patente a la hora de definir este negocio jurídico, pero caracterizadas todas ellas por unas mismas notas: el acuerdo de voluntad por el cual una mujer se compromete a llevar a cabo una gestación de un embrión, fecundado normalmente a partir del material genético de los futuros padres intencionales, comprometiéndose a, una vez finalizada esta, a entregar al nacido a los comitentes, con la renuncia de los derechos que se derivan de la relación de maternidad.

Intervienen así dos sujetos en este negocio. Por una parte, la gestante, mujer que acepta llevar a cabo el embarazo y que renunciará tanto a la relación de filiación como a los derechos que le corresponden. Por otro lado, los padres intencionales o comitentes, que realizan el encargo, retribuido o no, aportando normalmente su material reproductor e inseminando a la gestante mediante técnicas de reproducción humana asistida.

La gestación subrogada nace así del deseo de los padres de establecer una relación de filiación, en sustitución de otros mecanismos legales como la adopción, apoyándose en un presunto derecho a ser padre en base al artículo 39 de la Constitución española, que comprendería no solo la protección económica, social y jurídica de la familia, sino también el derecho a acceder a los medios adecuados para materializar esta.

Esta concepción ha sido, sin embargo, duramente criticada por sectores de la doctrina y la sociedad por atentar contra los derechos humanos, la libertad de las mujeres explotadas, la creación de un mercado transnacional para sectores privilegiados y las fuertes desigualdades que acarrea, escudándose en un falso derecho a ser padre, no reconocido expresamente ni en nuestra Constitución ni en ningún acuerdo internacional, que no deja de ser, en realidad, un deseo de establecer una paternidad genética producto de una ‘fetichización del ADN’.

No existe unanimidad en cuanto a la regulación que debe darse a la materia, pudiendo encontrar en los diferentes ordenamientos jurídicos respuestas muy variadas que van desde su declaración de nulidad, como es el caso de España, hasta su total reconocimiento, como Ucrania, pasando por posiciones intermedias que, o bien no la regulan, o bien la permiten en alguna de sus modalidades.

Legislación española: Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida

Nuestro ordenamiento jurídico ha dado respuesta legal a la gestación subrogada a través de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (a partir de ahora referida como LTRHA), en cuyo artículo 10 se declara de manera terminante la nulidad de pleno derecho de estos contratos.

Encontramos, no obstante, antecedentes legislativos que ya abogan por el veto de estas prácticas en nuestro Derecho, comenzando con el “Informe Palacios” aprobado en marzo de 1986 en el Congreso de los Diputados, el cual preveía ya expresamente tanto la prohibición de la gestación de sustitución en cualquier circunstancia, como la sanción a quien la practicara.

Posteriormente, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, siguiendo las indicaciones del informe de 1986, asumía en su artículo 10 la negativa a aceptar en nuestro ordenamiento el contrato de gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, siendo esta la primera referencia legal a la materia que nos concierne.

Los avances en la ciencia dieron lugar a la necesidad de llevar a cabo una reforma legal, que dio como fruto la vigente Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. La posición jurídica respecto a la gestación subroga se mantiene inalterada, dándosele al artículo 10 la siguiente estructura:

“1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el cual se convenga la gestación, con o sin precio,  a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

  1. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
  2. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

De la exégesis de este precepto resultan las siguientes consideraciones. En primer lugar, el artículo 10 declara la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación subrogada, sean estos con carácter gratuito u oneroso, negándosele así la producción de cualquier tipo de efectos jurídicos a este negocio.  

Los motivos por los cuales el ordenamiento español declara esta rotunda nulidad se extraen de los siguientes principios:

Primero, por la nulidad de su objeto. El artículo 1271 del Código Civil declara que “Pueden ser objeto de contrato las cosas que están dentro del comercio de los hombres, aún las futuras”. No entra por lo tanto en este marco la vida de un recién nacido debido a la indisponibilidad del cuerpo humano. El estado civil, y concretamente la filiación, son de todo punto indisponibles por medio de contrato.

Segundo, por la ilegalidad de su causa. El artículo 1275 del Código civil declara que “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa que se opone a las leyes o a la moral”. La disposición de la filiación quiebra la ley, la moral y el orden público.

Y tercero, por ser contrario a la dignidad humana tanto de la madre gestante como del menor, fundamento del orden político y social de nuestro Estado de Derecho, como reconoce el artículo 10 de la Constitución española de 1978. Por lo demás, la nulidad de este contrato se rige por las normas generales: se trata de una acción imprescriptible que produce efectos ipso iure y que puede ser apreciada de oficio sin necesidad de ser alegada por las partes.

Consecuencia de todo ello será también la posibilidad en todo caso de la gestante de apartarse del contrato convenido con las partes. Una renuncia posterior de la madre a entregar al hijo y renunciar a su filiación sería plenamente conforme, así como tampoco cabría una indemnización por incumplimiento del contrato.

Una de las principales consecuencias controvertidas de la gestación subrogada es la determinación de la filiación. El apartado 2 del artículo 10 remite a las normas generales contenidas en el Título V del Libro I del Código Civil (artículos 108 y siguientes) para determinar la filiación de los nacidos en virtud de este contrato, siendo así la gestante la madre del nacido a efectos legales y dejando sin valor la renuncia a la filiación.

El apartado 3 permite que, no obstante, el padre que hubiere aportado material genético para la concepción del nacido pueda ser reconocido como tal pese a la nulidad del contrato. Se regirá en este caso por las reglas contenidas en la Sección Segunda del Capítulo Tercero del Título V del Libro I del Código Civil (artículos 131 y siguientes), complementados con los preceptos correspondientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, no se prevé, como observa VILAR GONZÁLEZ (2018), la posibilidad de ejercer esta misma acción por la madre intencional que ha aportado el material genético.

En efecto, dentro de las variables que ofrece la gestación subrogada, existe la posibilidad de que tanto la madre como el padre intencionales aporten su material reproductivo, que será introducido en el útero de una tercera persona, la gestante. En estos casos, la ‘madre genética’ no podría recurrir al ejercicio de la acción de reclamación de maternidad.

De todo lo anterior concluimos, por tanto, que una vez declarada la nulidad del negocio, será considerada madre del menor la gestante, y en caso de ejercer la acción de reclamación de paternidad, será padre del menor aquel que hubiere aportado su material genético.

Queda abierta, no obstante, la posibilidad de que el otro padre o madre intencional lleve a cabo la adopción del menor, estableciendo definitivamente la relación de filiación que la nulidad de derecho había impedido. Se trata de un mecanismo controvertido en la doctrina, con diferentes posturas. Autores como JIMÉNEZ MUÑOZ (2012) no dudan en considerarlo un fraude de ley, que tiene como único objetivo burlar la nulidad de la gestación y acaba consiguiendo los objetivos que el artículo 10 de la LTRHA pretendía evitar. Su literalidad no dejaría marco alguno para aceptar la posibilidad de adopción ni de inscripción en el Registro, pues “las normas deberán ser interpretadas en el sentido literal de sus palabras”. Del mismo modo, afirma ÁLVAREZ DE TOLEDO (2014) que aquellos padres que pretenden viajar a un Estado donde la legislación es favorable a la gestación subrogada lo hacen con el único objetivo de sustraerse de la ley, incurriendo su comportamiento en la figura del fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil.

A la nulidad del contrato se le añaden sanciones tanto en el orden administrativo como también en el orden penal. En efecto, el Código Penal tipifica en sus artículos 220 a 222 la suposición del parto, la ocultación o entrega de un menor para alterar o modificar su filiación, la sustitución de un niño por otro así como también el castigo de los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o menor, aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.

La inscripción de nacimiento en el Registro Civil

La gestación subrogada no resulta únicamente conflictiva en cuanto a su admisión y la determinación de la filiación, sino también en la posibilidad de su inscripción en el Registro Civil. La realidad social nos demuestra que una cantidad cada vez mayor de personas acuden a Estados extranjeros donde la práctica sí se haya permitida con la intención de, una vez producido el nacimiento, volver a España e inscribir aquí el nacimiento.

La regulación del Registro se ubica actualmente en la Ley del Registro Civil de 1957, si bien la entrada en vigor de la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil está prevista en estos momentos (y ello siempre que no vuelva a ampliarse su ya extenso vacatio legis) para el 31 de junio de 2020. Puesto que el artículo 10 de la LTRHA declara la nulidad de los contratos de gestación subrogada celebrados en nuestro país, la inscripción de los mismos no presenta dudas en cuanto a su prohibición.

Centrémonos pues en la posibilidad de inscribir documentos judiciales o extrajudiciales extranjeros en los que se reconozca a un menor nacido por gestación subrogada como hijo de los padres intencionales.

La Ley 20/2011 prevé una doble posibilidad en el caso de inscripción de documentos judiciales extranjeros en su artículo 96.2.1º: o bien proceder al exequátur, actualmente regulado en la Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, o bien a través del control de legalidad por parte del Encargado del Registro Civil. Surgen de aquí dos graves problemas interpretativos con difícil respuesta:

1) A la hora de proceder al reconocimiento de la resolución extranjera a través del procedimiento de exequátur, el artículo 46 de la Ley 29/2015 impide el mismo cuando estas “fueran contrarias al orden público”. ¿Podemos considerar la determinación de la filiación por gestación subrogada una materia de orden público? Se trata de un concepto jurídico indeterminado no definido en nuestro ordenamiento jurídico.

Sin embargo, numerosos argumentos nos permiten entender que, en efecto, sería contrario a este: por una parte, el tratarse del estado civil de las personas, materia que queda fuera del alcance de la posibilidad de disposición por las personas. Segundo, que afecta a menores de edad, debiendo valorarse siempre el interés superior del afectado.

2) Al optar por el control de legalidad del Encargado del Registro surgen dudas en cuánto el alcance de esta. El artículo 48 de la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (en adelante LCJIMC) dispone que “En ningún caso la resolución extranjera podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo”, lo que impediría al Encargado valorar la nulidad de la gestación.

Tendría sin embargo su límite esta disposición en el orden público, no procediéndose al reconocimiento de la misma en caso de vulnerarlo.

Respecto a los documentos no judiciales y certificaciones de asientos en Registros extranjeros, será requisito previo un reconocimiento del Encargado del Registro Civil (artículos 97 y 98 LCJIMC respectivamente) que se sujeta a requisitos similares a los señalados anteriormente para los documentos judiciales, especialmente en cuanto a la necesidad de no atentar contra el orden público.

Pese a los intentos del ordenamiento español por evitar la inscripción de estos nacimientos, lo cierto es que en numerosas ocasiones la legislación de otros países favorables al reconocimiento de la gestación subrogada ha permitido llevar a cabo el fraude de ley.

En efecto, mientras que en España se exige que la filiación materna de la gestante se haga constar necesariamente en los nacimientos, no es así en otros Estados, en los que sería posible que en el certificado de nacimiento únicamente constasen como padres del menor recién nacido los padres intencionales y obviando cualquier otra información de la madre gestante. En estos casos, el examen de la legalidad del nacimiento podría dificultarse enormemente.

Posición jurisprudencial del Tribunal Supremo

Los Tribunales españoles han mantenido una posición unánime a la hora de declarar la nulidad absoluta de los contratos de gestación subrogada, tanto los celebrados en España como también aquellos supuestos convenidos en el extranjero y cuya filiación resultante ha tratado de ser inscrita posteriormente en el Registro Civil español.

La primera vez que tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre su validez fue a partir del asunto de 18 de febrero de 2009, cuando un matrimonio de españoles trató de practicar en el consulado de California la inscripción de un menor nacido de una gestante, inscripción denegada en virtud del art. 10 LTRHA.

Si bien la Dirección General de Registros y del Notariado se manifestó favorable a practicar la inscripción, entendiendo que ello no atentaba contra el orden público, cuando los tribunales españoles conocieron del asunto en virtud de recurso se posicionaron en contra de su admisión.

La Dirección General de Registros y del Notariado esgrimía como principal argumento para sostener su validez el principio de identidad única del menor, en virtud del cual resultaba contrario a su interés que este tuviese reconocidas distintas filiaciones en diferentes estados, resultando incoherente que, al traspasar la frontera, sus padres resultasen otros.

Como veníamos diciendo, los tribunales españoles se han mantenido contrarios a aceptar la legalidad de esta figura en nuestra realidad social. El Tribunal Supremo, en sentencia 853/2013, de 6 de febrero de 2014, se pronunció al respecto, si bien con un voto particular, argumentando los principales fundamentos de Derecho de la siguiente manera:

  1. Entiende el Tribunal Supremo que el reconocimiento en España de una filiación basada en un contrato de gestación subrogada es contrario al orden público y que en virtud de la norma reguladora del Registro Civil no puede procederse a su inscripción. La evolución de la libre circulación de personas y empresas entre distintos Estados, pudiendo escoger la aplicación de diferentes respuestas jurídicas, encuentra su límite en el respeto al orden público interno, es decir, “el sistema de derechos y libertades individuales garantizados en la Constitución y los convenios internacionales de derechos humanos ratificados por España, y los valores y principios que estos encarnan” (Fundamento Jurídico Tercero – 4). No duda así en entender que los aspectos públicos fundamentales de la familia y las relaciones paterno-filiales tienen su origen en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), el derecho a la intimidad familiar (art. 18 CE) o a la protección integral de los hijos (art. 39 CE).
  2. En segundo lugar, el Tribunal Supremo mantiene una posición muy firme frente a la gestación subrogada por su carácter cosificador de la mujer gestante. Los avances en técnicas de reproducción humana asistida no pueden servir para enmascarar el hecho de que mediante la gestación subrogada se lleva a cabo un negocio transnacional, “posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ciudadanía censitaria en la que sólo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población” (Fundamento Jurídico Tercero – 6). Adopta así el Alto Tribunal una postura muy crítica frente a este tipo de contratos, considerándolos una “bioética para privilegiados” que atenta contra importantes derechos humanos amparados por la Constitución y que enmascara una forma de explotación moderna maquillada como negocio empresarial aceptada libremente por las partes, consentimiento falso en la mayoría de ocasiones en cuanto es prestado en condiciones de estado de necesidad y vulnerabilidad que arroja a mujeres pobres a la necesidad de acudir a estos sistemas. Resalta también el importante valor de los Tratados Internacionales ratificados en esta materia (Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993), que se preocupan por regular y promover la adopción internacional y prevenir a su vez la sustracción, venta o tráfico de niños.
  3. Por último, destacar que el Tribunal Supremo no duda en considerar que acudir a un Estado con una legislación abierta a la gestación subrogada es  un acto constitutivo de fraude de ley. El hecho de desplazarse a un tercer país únicamente con el objetivo de celebrar un contrato de gestación por sustitución, y la consecuente recepción del menor, es evidente que se realiza porque su práctica está prohibida en España.

Conclusiones

La gestación subrogada supone actualmente una de las cuestiones jurídicas donde más se nota la ausencia de una posición unánime ya sea para admitirla o denegarla. La realidad social nos demuestra el creciente número de ocasiones en los que se practica este método; así, acudiendo a datos oficiales del Gobierno dados en el Congreso de los Diputados, 979 inscripciones de esta clase se han practicado en oficinas consulares y misiones diplomáticas entre 2010 y 2016, siendo de ellos 553 procedentes de Estados Unidos, 231 de Ucrania y el resto de otros Estados que permiten esta práctica.

La controversia jurídica aumenta observando el distinto tratamiento de la gestación por subrogación. Estados como España, Alemania, Italia o Francia lo prohíben en todas sus modalidades; otros, como Bélgica o Brasil, no regulan actualmente su validez o nulidad; y finalmente encontramos aquellos que se muestran favorables, ya sea admitiendo únicamente su modalidad gratuita (como Reino Unido), ya sea aquellos que admiten contraprestación económica (como el caso de determinados Estados de EE.UU., Rusia o Ucrania).

Especialmente controvertida resulta la regulación ucraniana, con una legislación excesivamente permisiva (selección del sexo del menor, ausencia de prohibición comercial, acceso sólo a parejas heterosexuales y otras prácticas que deberían exigir una condena internacional).

Carecemos en el plano internacional de una respuesta unánime que aporte seguridad jurídica en la materia. Ningún instrumento internacional ni regional de carácter vinculante ha sido suscrito por la Comunidad Internacional en ninguna de las posturas, ni tan solo en la Unión Europea, con lo que se ha creado un mercado internacional que ha permitido a aquellos padres que viven en Estados contrarios a su admisión acudir a Estados extranjeros para fraudulentamente volver a su país y pretender que la administración del mismo reconozca a los padres como tales.

Aquellos que se posicionan a favor de la gestación por sustitución mantienen que el Estado debe reconocer, como parte del contenido del artículo 39 de la Constitución Española, el derecho a ser padre. No obstante, en ningún caso se desprende dicho artículo. Según GUERRA PALMERO (2018), el deseo de formar una familia es universal y legítimo, pero ello no lo convierte en derecho. La gestación subrogada no parece así el artefacto más adecuado para lidiar con los caprichos y deseos de la maternidad.

Detrás de la gestación subrogada se halla una posición neoliberal que entiende que el único límite de al mercado debe ser es el libre consentimiento emitido de la persona. La gestante que acepta libremente a llevar a cabo la gestación subrogada no estaría así siendo objeto de explotación.

Olvidan, sin embargo, como señalan autores como DE MIGUEL ALVÁREZ, que no es posible hablar de un consentimiento libre en una sociedad con una estructura desigual de poder, en la que en la mayoría de las ocasiones la mujer gestante no acudiría libremente a ser sometida a un embarazo ajeno durante nueve meses si no es por el elemento económico, viéndose arrojadas a acudir a estos mecanismos en situaciones de necesidad.

Y no sólo sucede esto en los Estados menos desarrollados: en países como Estados Unidos la mayoría de gestantes continúan siendo mujeres de escasos recursos económicos. Por otra parte, pretender defender el derecho de aquellas pocas mujeres que realmente aceptan libremente, por altruismo, someterse a la gestación en perjuicio de todas aquellas que, a consecuencia de dicha regulación permisiva, se ven obligadas a recurrir a estas formas de explotación resulta, cuanto menos, desproporcionado y falto de empatía.

Frente a la gestación subrogada continúan intactos otros mecanismos internacionales, como la adopción, que no atentan contra derechos humanos, no fomentan la explotación, y siguen sirviendo al mismo fin que se pretende conseguir a través de la gestación: crear una familia.

Adrián Massanet Rodríguez

Palma, 24 de abril de 2019


Bibliografía

Álvarez, Pilar. 2017.  El 80% de los hijos por gestación subrogada proceden de EE UU y Ucrania. El País, 18 de diciembre, sección Actualidad

Álvarez de Toledo, Quintana. 2014. El futuro de la maternidad subrogada en España: entre el fraude de Ley y el correctivo de orden público internacional. Cuadernos de Derecho transnacional 6.2: 5-49.

De Miguel Álvarez, Ana. La mercantilización del cuerpo de las mujeres: neoliberalismo sexual y reproductivo. https://www.youtube.com/watch?v=PtUMCYcDHMo (consultado el 10 de febrero de 2019)

Ferrer Vanrell, María Pilar. 2007. Artículo 10. Gestación por sustitución. Comentario Jurídico. Comentarios científico-jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, 159-166.

Guerra Palmero, María José. 2018. Contra la mercantilización de los cuerpos de las mujeres. La “gestación subrogada” como nuevo negocio transnacional. Dilemata 26: 39-51.

Jiménez Muñoz, Francisco Javier. 2012. La reproducción asistida y su régimen jurídico. Madrid: Reus.

Vilar González, Silvia. 2018. La gestación subrogada en España y en el derecho comparado. Madrid: Bosch.


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Autor: Adrián Massanet Rodríguez

Cargo profesional: Opositor de judicatura  

Contacto: adrianmassanet1993@gmail.com

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