AD 33/2019
Abstract:
La prueba electrónica supone una gran desconocida para la gran mayoría de los operadores jurídicos, y pese a que todos estamos constantemente rodeados de WhatsApp, correos electrónicos o Hangouts, somos desconocedores de que por medio de estas tecnologías es posible fijar ciertos hechos o circunstancias.
Para ello es relevante traducir ciertos procesos que las máquinas realizan a aquellos que no son técnicos, es aquí dónde entra en juego la figura del perito informático quien jugará un papel importante en el convencimiento del juez. En este artículo realizaré una pequeña aproximación tanto a la figura del perito informático como a la prueba electrónica.
Palabras clave:
- Prueba pericial informática
- Datos
- Medios de prueba
- Perito
- Cadena de custodia
1.La figura del Perito en la Ley de Enjuciamiento Civil
La figura del perito viene recogida en nuestro ordenamiento desde la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, siendo objeto de numerosas reformas parciales hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de Enero. Actualmente la Ley se inclina por incluir como medios de prueba válidos la “prueba pericial” dentro de los medios de prueba tasados en el artículo 299 LEC.
Las diferencias en cuanto al tratamiento de esta figura en la Ley decimonónica y en la nueva Ley, se recoge en la propia exposición de motivos de la Ley 1/2000 -a partir de ahora LEC-, siendo destacable la prohibición de recusación de peritos aportados por las partes, sustituyendose dicho extremo por poder acceder a la tacha de los mismos bajo la concurrencia de ciertos supuestos tales como amistad, parentesco, interes en el proceso entre otros de los supuestos tasados en el artículo 343 LEC.
Cabe destacar como el artículo 340.1 LEC establece las condiciones a cumplir para poder actuar como perito, y de la lectura del artículo se sustrae la preferencia que la Ley tiene por aquellos peritos “titulados” en detrimento de aquellos “no titulados”, siendo preferible el dictamen del primero respecto al segundo.
De esta manera, se configura un régimen general por el cual un tercero -técnico- es llamado para “valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos”, pudiendo ser requerido para la posterior explicación, exposición o aclaración de cualquier extremo del dictamen emitido, para “intervenir de forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con el objeto del pleito -vía artículo 337 LEC-.
En relación con ello, el juez mediante la “sana crítica” -vía artículo 348 LEC- valorará dicha prueba pericial, pero para ello deberá entender y comprender el contenido del dictamen, tarea ardua respecto a ciertas materias susceptibles de un conocimiento muy especializado.
Por ello resulta relevante la indicación contenida en el segundo inciso del artículo 335 LEC que proyecta sobre estos un deber de diligencia que en caso de inobservancia podría derivarse en una causa penal, una queja ante el colegio profesional o una acción por responsabilidad contractual o extracontractual según la naturaleza jurídica en la cual podamos encardinar dicha actuación. Como último detalle merece la pena recordar que sobre los peritos pende el deber de mantenerse imparcial y objetivo en todo momento y la exigencia de jurar o prometer decir la verdad cuando sean preguntados por cualquier extremo del dictamen emitido, tal y como se recoge en el artículo 341 LEC.
II. El perito informático
1.La profesión de perito informático
No existe una titulación única que aglutine una regulación oficial de la profesión de perito informático pudiendo cubrir esa profesión tal y como aduce PUIG FAURA, aquellas procedentes de la Ingeniería Técnica e Informática, de la Ingeniería en Telecomunicaciones, de la Ingeniería Industrial y de las Ciencias Físicas y Matemáticas, unidos indefectiblemente a los perfiles profesionales procedentes del sector privado y otras titulaciones no regladas procedentes de la Administración.
No obstante respecto a lo anterior es relevante las reflexiones de ABEL LLUNCH, en favor de una mejor regulación de la profesión:
- La instauración de una titulación oficial, con una regulación homogénea que permita determinar unos estándares mínimos respecto a acreditar la competencia técnica de este tipo de profesionales
- Es preciso abordar la elaboración de listas de peritos judiciales, como “peritos informáticos” tal y como ya se realiza en Francia, en la cual se realizan listas de peritos refrendadas por la misma “Cour de Cassation”
- Dar una preferencia real y efectiva a la pericial realizada por un perito “titulado” frente a la realizada por un “no titulado” y aunque el dictamen pericial se realiza mediante criterios de la “sana crítica” se prefiera dictamen cualificado frente al no cualificado.
- Es determinante que el perito precise, en el propio dictamen pericial o en la contradicción del mismo su cualificación profesional, indicando su titulación así como su especialidad en la materia objeto del dictamen.
De la situación actual se extrae que es necesario un tratamiento diferenciado de este tipo de profesión, así como una elaboración de ciertos códigos de conducta y de carácter procedimental que ayuden en la tarea que deben realizar estos profesionales.
2.La prueba pericial electrónica y la cadena de custodia
1.¿Qué es la prueba electrónica?
La prueba electrónica versa sobre hechos o circunstancias informáticas, cuya manifestación se produce mediante un lenguaje propio, que resulta incomprensible a simple vista para aquellos no “iniciados” y que son almacenados mediante diversos soportes ( CD-ROM, USB, Discos duros…). Por ello y como se ha comentado con anterioridad será necesaria la conversión a un lenguaje comprensible para su valoración, y dicha labor corresponde de lleno a técnicos especializados cuya función será explicar dichos los hechos o circunstancias de manera comprensible al juez competente, y a la vez acredite que dichos datos no han sido alterados y conservan su integridad -ex vía 382.2 y 384.2 LEC-.
Existen del mismo modo tres notas características de la prueba electrónica:
En primer lugar, es más abundante, ya que en nuestro día a día estamos inmersos en numerosos procesos tecnológicos, y simplemente en nuestro Smartphone, se almacenan, difunden y duplican claramente multitud de correos electrónicos, conversaciones de Whatsapp, fotos, pantallazos…que son susceptibles de ser aportados como prueba de parte y del mismo modo pueden ser alterados con relativa facilidad.
La segunda nota característica es su carácter menos formalista, ya que su obtención es fácil y la información que aporta es mayor -en atención a un correo electrónico, nos puede señalar la hora,la fecha y la IP desde dónde se ha enviado, datos que son relevantes en lo referente a la fase probatoria ya que puede ser objeto de contradicciones por las partes-.
En tercer lugar, resultan datos fácilmente almacenables y clasificables, fáciles de encontrar y que por lo tanto posibilitan una búsqueda más precisa y exacta a la hora de elegir el documento más idóneo para la obtención de nuestras pretensiones.
- ¿Cómo se realiza la prueba pericial electrónica?
Es preciso añadir otro elemento que tiene relevancia y que puede confundirse a veces con la prueba pericial, y este elemento es la cadena de custodia. Se puede definir la cadena de custodia como el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal que tienen por finalidad garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba…”
Poseen cierta relevancia dentro del concepto de cadena de custodia las siguientes características que recoge GARCÍA MATEOS:
- En la cadena de custodia se ha de garantizar la indemnidad de la prueba
- En la cadena de custodia se ha de evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones
- Y finalmente la evidencia recolectada en la escena, ha de ser la misma que se le ha de presentar ante el Tribunal.
Respecto al principio de mismidad que recorre el concepto de cadena de custodia, cabe, tal y como comenta el propio GARCÍA MATEOS, mencionar lo expuesto por el Auto 2197/2012, del TS “…es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye…”.
De esta forma la pericial realizada por el perito tendrá por objeto, acreditar la veracidad de lo contenido así como si autenticidad desde el origen -pensemos en la cadena de custodia que se realiza sobre un SmartPhone, y sobre las imágenes allí almacenadas, si estas son falsas o han sido alteradas, lo habrán sido desde el origen y nunca mientras se haya guardado la cadena de custodia oportuna.
Dentro de la prueba pericial podemos distinguir estas fases:
- Obtención de datos, mediante el acceso a la información -por ejemplo se realiza un acceso a un ordenador-.
- Se realiza un clonado de datos y el cálculo del hash
- Elaboración del Dictamen siempre sobre la copia realizada.
- Emisión del Dictamen al Tribunal, posterior contradicción.
- Valoración del Tribunal según la sana crítica.
De estas fases debemos resaltar por un lado que el acceso a los datos por parte del perito deberá estar garantizado y bajo ninguna circunstancia se ha de realizar por vías que no respeten los derechos fundamentales, si se obtuviera dicho acceso mediante la vulneración de los mismos nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales y dicha prueba sería nula.
Y por otro lado conviene destacar respecto a la elaboración del dictamen, la recomendación de hacer constar en el propio dictamen qué tipo de proceso y qué métodos se han empleado para analizar el dispositivo o los datos electrónicos, al tiempo que se realizan conclusiones claras, precisas y concisas del análisis realizado o de las cuestiones objeto de debate.
- Conclusiones
Con lo expuesto hasta entonces podemos realizar las siguientes recomendaciones:
En primer lugar, conviene que los operadores jurídicos conozcan este fenómeno dada la “popularidad” de la prueba electrónica dentro de los procesos de cualquier orden. Resulta un medio de prueba desconocido en la formación de los futuros abogados que saldrán al mercado laboral enseguida, y dada su relevancia así como su abundancia resulta necesario la implantación de cursos de formación al respecto que nos permitan como profesionales ser mejores y ofrecer un mejor servicio a nuestros clientes.
En segundo lugar, es preciso que la Administración de Justicia, se preocupe un poco más por este tipo de medios de prueba y traslade en cierta forma al legislador la carencia en cuanto a procedimientos y a conocimientos que se producen en la prueba pericial electrónica, ya que no existe ninguna guía al uso para saber cómo aportar la prueba electrónica ni como debe ser admitida o no por los jueces.
Respecto a lo anterior resulta imprescindible una remisión a los interesantes consejos que el Abogado David Maeztu realiza en su Blog, en cuanto a cómo aportar la prueba al proceso, los resumo someramente a continuación:
- Aportar aquellos más relevantes impresos en papel, de tal manera que puedan ser leídos sin necesidad de un equipo informático.
- Aportar los documentos en un formato comprensible para los ordenadores de los juzgados.
- Usar la huella de los archivos aportados
Finalmente apuntar que estamos en una era donde los datos que generamos todos los días juegan un papel crucial, el conocimiento y uso que hagamos de ellos nos podrán ayudar o no a la hora de probar ciertos hechos ocurridos al ser aportados como pruebas en cualquier proceso, seamos conscientes de ello o no.
J.Aitor Prado Seoane
La Rioja, 16 de abril de 2019
Pdf disponible: La prueba electrónica, un medio de prueba desconocido.
J.Aitor Prado Seoane
“Me dedico a tratar temas de propiedad intelectual, lo que me ha llevado a meterme de lleno con la Inteligencia Artificial y los retos que representa. Todo comenzó con un pequeño trabajo en la universidad y desde entonces no he parado ni pienso hacerlo.”
Graduado en Derecho por la Universidad de La Rioja
Alumno del Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad de La Rioja
Miembro Fundador del Blog de Derecho y Nuevas Tecnologías TicsLaw
Linkedin:https://www.linkedin.com/in/aitorpradoseoane/
Twitter:@AitorPrado2
