AD 61/2019
Resumen
Ante una ruptura con hijos menores de edad es muy importante tener en cuenta qué medidas hay que adoptar relativas a la patria potestad, el régimen de guarda y custodia de los menores, régimen de estancias o visitas, la pensión de alimentos y la atribución del uso del domicilio familiar. Dichas medidas serán reguladas en un Convenio Regulador conforme a los pactos entre las partes, o bien será el Juez quien decida dichas cuestiones
Palabras clave.
- Patria potestad
- Guarda y custodia
- Régimen de visitas
- Régimen de estancias
- Atribución del uso del domicilio familiar
- Pensión de alimentos
Cuando se produce una crisis de pareja, y se afronta una separación, en la que existen hijos menores de edad, y exista o no matrimonio, se afronta una nueva situación, en la cual es necesario conocer algunos conceptos jurídicos de derecho de familia. Así, y en relación con los menores se deberán adoptar unas decisiones que serán reguladas en un Convenio Regulador conforme a los pactos entre las partes, o bien será el Juez quien decida dichas cuestiones, y serán las relativas a la patria potestad, guarda y custodia de los hijos comunes, atribución del uso del domicilio familiar y pensión de alimentos.
En relación con los hijos menores de edad, los conceptos fundamentales que hay que conocer son la patria potestad, la guarda y custodia, el régimen de visitas o estancias, la pensión de alimentos, la atribución del domicilio familiar.
La patria potestad, regulada en nuestro Código Civil en el artículo 154, que establece que la patria potestad, como responsabilidad parental debe ser ejercida siempre en interés de los hijos, conforme a su personalidad, y con respeto a sus derechos, integridad física y mental. La patria potestad son los derechos y facultades consistentes en velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes.
En resumen, la patria potestad son todos los derechos y obligaciones en relación con los hijos cuyo ejercicio debe ser realizado siempre en interés de los mismos; el derecho a estar y cuidar de ellos, y la obligación de educarles, alimentarles etc.
La patria potestad es ejercida de forma compartida conforme a nuestro derecho, debiendo adoptar los progenitores todas las decisiones importantes para un hijo de forma conjunta, y en caso contrario, deberá ser el Juez quien adopte dicha decisión. A modo de ejemplo, la decisión en cuanto a la elección del colegio, es una decisión que debe ser adoptada por ambos progenitores, y si existe discrepancia, deberá ser el Juez que otorgue dicha decisión a uno de los progenitores conforme a las circunstancias que concurran, o decisiones que afecten a tratamientos médicos o quirúrgicos de los hijos, o el lugar de residencia de los hijos.
Esto es, decisiones trascendentales en la vida de los hijos que deberán ser adoptadas conjuntamente, debiendo escuchar a los hijos, estableciendo expresamente el artículo 154, la obligación o el deber de escuchar a los hijos, si tuvieran suficiente madurez, en aquellas decisiones que les afecten.
En cuanto a la guarda y custodia de los hijos, significa el cuidado cotidiano de los hijos, esto es, con quien convivirán los hijos, e implica el cuidado ordinario de los mismos, esto es, cuidar su alimentación, llevarlos al colegio y recogerles del colegio, llevarles al médico (siempre y cuando sean cuestiones ordinarias, dado que decisiones relativas a tratamientos médicos o quirúrgicos corresponden a la patria potestad). En síntesis, quien realiza los cuidados habituales de los menores.
La guarda y custodia puede ser ejercida de forma exclusiva por uno de los progenitores o de forma compartida por ambos progenitores, de tal forma ambos ejerzan ese cuidado cotidiano de los menores. Aún a día de hoy nuestro Código Civil la guarda y custodia compartida sigue siendo considerada con carácter excepcional – a diferencia de la regulación contenida en varias Comunidades Autónomas donde sí se encuentra establecida-, si bien, el Tribunal Supremo, en doctrina dictada en los últimos años ha regulado cada vez con mayor precisión la guarda y custodia compartida, así como las demás medidas inherentes a la misma, estableciendo que es el régimen mas deseable.
En relación con el ejercicio de la guarda y custodia, se establecerá un régimen de visitas o un régimen de estancias, dependiendo sí nos encontramos ante una guarda y custodia exclusiva o una guarda y custodia compartida.
En el primer caso, el régimen de visitas habitual para el progenitor no custodio, en periodo escolar, será el derecho a estar con los hijos en fines de semana alternos (desde el viernes hasta el domingo o el lunes) y una tarde entre semana con pernocta o bien dos sin pernocta, dependiendo de las circunstancias. En un régimen de custodia compartida, el régimen de estancias será habitualmente con carácter semanal, esto es, los hijos estarán con cada progenitor una semana cada uno, con un derecho de visitas entre semana de un día, dependiendo de la edad de los hijos. Las partes pueden pactar en ese régimen de estancias que sea semanal, quincenal, etc, si bien, judicialmente suele establecerse por periodos semanales, de tal forma que los hijos no estén tanto tiempo sin ver a cada uno de sus progenitores.
Los periodos vacacionales son iguales en ambos tipos de custodia, repartiéndose por mitad entre ambos progenitores, en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.
Otra medida a acordar será la relativa a la atribución del uso del domicilio familiar, el cual puede ser propiedad de una de las partes, de los dos, o perteneciente a la sociedad de gananciales. En cualquiera de los casos, si nos encontramos ante una custodia exclusiva, por imperativo legal, el uso de dicho domicilio será para los hijos menores de edad, y hasta que cumplan los 18 años, conforme a la necesaria protección que se dispensa a los menores debiendo proporcionarles un alojamiento. Esta obligación legal difiere si nos encontramos ante una situación de custodia compartida, por cuanto ya no nos encontramos ante la necesidad de un solo alojamiento, sino que existirán dos, el de cada progenitor, por tanto el tiempo de uso podrá ser limitado en el tiempo conforme a las circunstancias existentes.
En algunas ocasiones se ha establecido también lo que se ha denominado “casa nido”, esto es, que son los menores quienes quedan en el domicilio siendo los padres quienes se desplazan, si bien dicha solución no se considera en la actualidad adecuada, por cuanto se precisa la existencia de tres domicilios (uno donde residen los hijos y los otros dos donde estarán los progenitores cuando no les corresponde la estancia con los niños), así como los inconvenientes de compartir la vivienda entre dos progenitores (quienes puedan incluso tener una nueva pareja).
La pensión de alimentos debe igualmente ser establecida, la cual difiere también si nos encontramos ante una custodia compartida o exclusiva. La pensión de alimentos se establece conforme a los gastos de los hijos e ingresos de los progenitores; en cuanto a los gastos se tienen en cuenta los gastos de alojamiento, manutención y educación, debiendo aportar cada progenitor una cuantía económica conforme a los ingresos de cada uno. En una custodia exclusiva el progenitor no custodio deberá dar una pensión de alimentos al progenitor que ostenta la custodia, en base a esos gastos de alojamiento, manutención y educación, y será el progenitor custodio quien abone los mismos. En una custodia compartida, los gastos de alojamiento y manutención serán con cargo a cada progenitor en el tiempo en que los menores estén con él, y los gastos de educación se abonarán conforme a un porcentaje, según los ingresos que pueda tener cada uno de ellos. Si bien, en custodia compartida, puede igualmente establecerse una pensión de alimentos a favor del otro progenitor, si existe una diferencia de ingresos importante entre las partes, como así ha establecido el Tribunal Supremo. La pensión de alimentos ya sea en custodia compartida o custodia exclusiva, deberá ser abonada por los progenitores hasta la independencia económica de los hijos.
Existen otros conceptos que también deben ser conocidos en un proceso de familia, como la pensión compensatoria, pensión indemnizatoria, o la liquidación de la sociedad de gananciales, que podrán tener incidencia en la situación respecto a los hijos, pero que son cuestiones patrimoniales entre las partes.
Las medidas anteriormente señaladas, deberán ser acordadas por ambos progenitores, y en su caso se firmará un acuerdo denominado Convenio Regulador, sometido posteriormente a la aprobación del Juzgado, dictándose Sentencia de mutuo acuerdo. En caso de imposibilidad de acuerdo, dichas medidas deberás ser acordadas por el Juez en un procedimiento contencioso.
En todo caso siempre es recomendable que, conociendo la situación en la que se puedan encontrar los hijos y las partes, y las medidas que hay que establecer se intente llegar a un acuerdo, porque siempre resultará mas beneficioso para los hijos y su cumplimiento será mucho mas efectivo, si se ha realizado por acuerdo, que mediante una sentencia judicial dictada en un proceso contencioso.
Paloma Zabalgo
Madrid, 9 de julio de 2019
Paloma Zabalgo
Licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Curso de Derecho Comunitario (Unión Europea) también por la misma universidad, Paloma es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, de la Asociación Española de Abogados de Familia y de la Asociación Internacional para la Movilidad de los Trabajadores (AIAL). Además, es integrante de la Sección de Debate de Familia del Colegio de Abogados de Madrid, profesora del Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE) y tutora de alumnos en prácticas del máster en Abogacía tanto de la Universidad Autónoma, como de la Universidad Complutense de Madrid.
Paloma Zabalgo, abogada especializada en Derecho de Familia y en Derecho internacional de Familia, es socia directora del despacho del mismo nombre en Madrid. Cuenta con una sólida experiencia procesalista, tras su paso por distintos despachos civiles y mercantiles en los que desarrolló su actividad en las áreas de Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Mercantil y Contencioso-Administrativo.
