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¿Qué ha pasado con mi hipoteca multidivisa? Debo más de lo prestado. A cargo de Judith Martín Sánchez.

56/2019

ABSTRACT:

Es un tema de extrema actualidad los numerosos procedimientos que en los últimos años se siguen en nuestros Tribunales frente a las entidades bancarias. Como ejemplo de ello nos encontramos con las conocidísimas cláusulas suelo, los gastos de formalización, las participaciones preferentes de la por entonces Caja España, los Bonos convertibles del Banco Popular, los contratos “swap”, y un largo etcétera.

La comercialización de este tipo de productos se ha llevado a cabo de forma masiva en un momento en el que el consumidor medio se veía con ahorros y los Bancos eran sumamente flexibles en su contratación.

Si bien, cualquier tema referido a las cuestionables operaciones bancarias y financieras realizadas en los últimos años nos daría para escribir una saga, nos vamos a centrar en este artículo en lo que ha ocurrido con las hipotecas multidivisa, en por qué nuestro Tribunal Supremo ha declarado nulo este tipo de clausulado y qué consecuencias ha tenido para los consumidores afectados.

PALABRAS CLAVE:

  • Hipoteca multidivisa
  • Euribor – Libor
  • Francos suizos – Yen japonés
  • Divisa
  • Error vicio del consentimiento
  • Falta de información y transparencia
  • Nulidad
  • Ley del Mercado de Valores
  • Normativa MiFID
  • Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas
  • Ley de Consumidores y Usuarios

I.- ¿QUÉ ES UNA HIPOTECA MULTIDIVISA? ¿CÓMO FUNCIONA?

La hipoteca multidivisa se trata de un producto bancario por el que la entidad presta al consumidor un capital en una moneda extranjera, generalmente, en Francos Suizos o Yen Japonés, que va a tener que devolver en esa misma moneda (mediante la compra de la divisa en euros), y en la que el índice de referencia para el cálculo y pago de intereses de dicha hipoteca, también será un índice extranjero, el LIBOR (London Interbank Offerd Rate, un tipo de interés interbancario del mercado de Londres).

La razón de la proliferación de este tipo de hipotecas se debió principalmente a las ventajas que ofrecían. En un momento en el que el Euribor se situaba en números elevados, lo que encarecía los préstamos hipotecarios, resultaba mucho más ventajosa la contratación de hipotecas en otras divisas y con otros índices de referencia que se situaban muy por debajo.

Todo parece muy sencillo además de beneficioso, sin embargo, la cuestión se complica si nos enfrentamos a un descenso del Euribor frente al Libor y a una fluctuación de la divisa escogida, de manera que no resulte competitiva frente al euro.

¿Cuál es el funcionamiento de este tipo de hipotecas?

1º.– El Banco presta un capital en una divisa extranjera (pese a que al cliente todo se le explique en euros).

Por ejemplo, el cliente quiere contratar un préstamo hipotecario por un importe de 150.000 euros, eligiendo como divisa el Yen. El capital prestado será en realidad de 18.351.000,00 yenes, pese a que el Banco lo que deposita en la cuenta del prestatario sean esos 150.000 euros.

.- El índice de referencia para el cálculo del tipo de interés será el Libor.

.- El cliente tendrá que abonar una cuota mensual de X yenes más intereses conforme al Libor.

Pero, el prestatario no tiene en su poder Yenes, sino Euros. ¿Cómo lo hace? Tendrá que vender la divisa en el momento de abonar cada mensualidad, pagar la cuota resultante en euros y volver a comprar la divisa en la que ha contratado el préstamo.

Tal y como se vendían estas hipotecas, el prestatario solo tendría que preocuparse por ingresar todos los meses la cantidad equivalente en euros, y el Banco realizaría la venta y compra de la divisa, quedando así abonada la cuota del préstamo.

¿Cuál es el eventual beneficio? Que en el momento en el que el Euro y el Euribor están por encima del Yen y del Libor, respectivamente, el cliente va a tener que pagar una cuota inferior de la que abonaría si hubiera optado por un préstamo normal en Euros.

¿Riesgos de este producto?

Ahora bien, de lo que no se informó a los clientes y en lo que éstos nunca llegaron a pensar, como desconocedores que son de la materia, es qué ocurriría en caso de que la divisa elegida se encareciera frente al euro, puesto que en este tipo de hipotecas, el cliente no solo se enfrenta a la fluctuación del índice de referencia, sino a la cotización y tipo de interés de la moneda elegida.

En la hipoteca multidivisa, el capital que se amortiza no es el entregado en euros (tal y como creían los clientes), sino el calculado en yenes, por lo que el importe a devolver será revaluado de forma constante en función de la evolución del tipo de cambio, de modo que, pudiera ocurrir que pese a estar pagando las cuotas del préstamo, no se produzca amortización efectiva de la deuda en euros si el contravalor en yenes se ha revalorizado.

En resumen, no solo varía el tipo de interés a abonar, sino que también se produce un recálculo constante del capital prestado, pudiendo llegar a ser muy superior al inicial.

Por lo tanto, como no podría ser de otra manera, el prestatario ha tenido que desembolsar una mayor cantidad de euros para la compra de la divisa y pago de su hipoteca, y se ha topado con la sorpresa de que, pese a abonar todas y cada una de las cuotas, apenas ha amortizado capital, si es que lo ha hecho.

Muchos clientes, se han encontrado con que, siguiendo con el ejemplo anterior, habiendo contratado una hipoteca en 2008 por 150.000 euros, tras más de 10 años pagando las cuotas de su préstamo hipotecario, por ejemplo, 170.000 euros, 20.000 euros más de lo prestado.

Ahora bien, el problema de este tipo de hipotecas no está en su funcionamiento, el cual es perfectamente lícito y no tiene por qué ser perjudicial, sino en la forma en que se ha comercializado y a quién; cuestiones que pasamos a analizar en el siguiente punto.

 

II.- FALTA DE TRANSPARENCIA E INFORMACIÓN EN LA COMERCIALIZACION DE LA HIPOTECA MULTIDIVISA.

Como decimos, la hipoteca multidivisa en sí misma no es un producto tóxico o perjudicial, si quien lo contrata sabe lo que está contratando y conoce las características del producto, su naturaleza y sus riesgos.

Lo que ha ocurrido con este tipo de productos, es que los Bancos que ofertaban las hipotecas multidivisa, en primer lugar, no han informado debidamente al consumidor sobre el funcionamiento y riesgos de la hipoteca, y, en segundo lugar, lo han hecho siendo sumamente flexibles al ofrecer a consumidores medios un producto bancario complejo y difícil de comprender, y que no era adecuado teniendo en cuenta tanto su perfil como sus necesidades. Aquí es donde está el problema.

En este tipo de operaciones, se han de tener en cuenta tres factores:

  1. La condición de consumidor y usuario.
  1. La naturaleza del producto que se va a contratar.
  1. Y el nivel de información que en virtud de los dos factores anteriores se ha de proporcionar al cliente.

 

¿Qué tipo de clientes han contratado este tipo de hipotecas?

En los últimos años, las multidivisa comenzaron a tener éxito entre ciudadanos medios que simplemente solicitaban préstamos hipotecarios para la financiación de la adquisición de una vivienda, y que no querían tener que hacer frente a cuotas desorbitadas.

Es decir, consumidores y usuarios, entendiendo por tales, como bien los define el art.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, personas físicas que actúan con propósitos ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión; y queda claro, que en estos supuestos, los clientes no actuaban como profesionales o empresarios a los que quizá cabría presumir un mayor conocimiento de lo que contrataban.

¿Qué naturaleza tienen las hipotecas multidivisa?

Si bien ha resultado más o menos sencilla la clasificación de los clientes, no podemos decir que haya ocurrido lo mismo con la clasificación del tipo de producto. Esta cuestión ha generado mayor controversia, sobre todo porque saber ante qué tipo de producto nos encontramos, determina cuál será la normativa aplicable para decidir si el clausulado multidivisa es nulo o no y, en su caso, por qué motivos.

En un primer momento, la Sentencia nº 323/2015, del Pleno del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2015, consideró a las hipotecas multidivisa como un producto financiero derivado complejo “por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art.2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art.79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art.2.2 de dicha ley”.

Siendo así, el clausulado multidivisa resultaría ser nulo por tratarse de un producto financiero complejo que no se adecuaba al perfil inversor de los clientes, y sobre el que no se proporcionó una información completa y adecuada a la realidad que permitiera al cliente conocer las verdaderas características del funcionamiento de su préstamo hipotecario, así como de los riesgos que asumía.

Poco tiempo después, el Tribunal Supremo, con su Sentencia de Pleno nº 608/2017, de 15 de noviembre de 2017, cambia el criterio tras los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en sus Sentencias de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, y de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc vs Banca Romaneasca, S.A., asunto C-186/16,  y considera que, “El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores”, lo que no quiere decir que deje de ser un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información, y que pese a no estar sujeto a la  normativa MiFID, sí lo está a las disposiciones de protección de consumidores y usuarios.

Falta de transparencia y ausencia de información completa y veraz.

Así las cosas, y tras dichos pronunciamientos contradictorios, parece que la doctrina y jurisprudencia se ha decantado definitivamente por fijar como criterio definitivo el de que la multidivisa no es un producto financiero o de inversión en el sentido de la LMV y al que no hay que aplicar la normativa MiFID, sino que se deberá acudir a la legislación sobre consumidores y usuarios, a fin de determinar si este tipo de clausulado resulta ser nulo por no superar el doble control de transparencia e incorporación, y si las entidades bancarias proporcionaron una información completa y veraz sobre el producto que ofertaban a sus clientes.

Una vez más, encontrándonos en el ámbito de los contratos celebrados con consumidores, debemos acogernos a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre cláusulas abusivas y al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se regula el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Conforme a todo esta normativa, y pese al cambio de jurisprudencia mencionado en el apartado anterior, nuestros tribunales siguen considerando a este tipo de cláusulas multidivisa como cláusulas que definen el objeto principal del contrato y, en consecuencia, sobre las mismas pesa un deber especial de transparencia por parte del Banco, quien habrá de informar de la forma más detallada posible al cliente para que éste realmente comprenda las consecuencias económicas y jurídicas de su préstamo, y pueda adoptar una decisión fundada y prudente.

Es decir, la multidivisa requiere que la entidad comercializadora, a la hora de vender este producto a consumidores medios, informe detalladamente no solo de los riesgos de la variación del tipo de interés al que se referencia (habitualmente el Libor), sino, entre otros aspectos, sobre los derivados de la fluctuación de la cotización de la divisa, como podía ser, y así ha sido, la repercusión de la apreciación de la divisa escogida frente al euro en el cálculo de la cuota y en el recalculo de capital prestado.

Estos deberes, recogidos por la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden de 5 de mayo de 1994, y la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, tal y como se ha puesto de manifiesto, han sido deliberadamente incumplidos por parte de las entidades comercializadoras de las hipotecas multidivisa, quizá por la excesiva e inocente confianza en nuestra economía o por el mero hecho de que pararse a explicar todos estos detalles a clientes que no manejan estos conceptos suponía una pérdida de tiempo para los Bancos.

Sea como fuere, es de sobra conocido por todos, y así lo demuestra la práctica, que las entidades bancarias hacían una sutil referencia al capital prestado (recordemos, siempre en euros),  al periodo de amortización, y al tipo de interés; ni siquiera entregaban en muchos casos (la mayoría) la preceptiva oferta vinculante o folleto informativo.

Por otro lado, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, el Banco remitía directamente a la notaria la minuta por ellos mismos redactada, donde el Notario tampoco daba exhaustivo cumplimiento a su deber de advertencia, confiante quizá de que la entidad ya había cumplido con el deber de información que le correspondía.

Pero, aunque así fuera, como ha declarado el TS, “no basta al efecto tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante, ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que pueda llevar aparejado el cambio de moneda escogida”.

A la falta de información se suma la  ausencia de transparencia, pues tratándose de un cláusulado de difícil comprensión, no por su redacción sino por su alcance, el Banco la ha incluido en el contrato sin habérsela explicado debidamente al cliente y sin permitirle negociar sus consecuencias.

La multidivisa le ha venido impuesta al consumidor, que si ya de por sí no ha podido conformar un juicio cabal, completo y consciente de la operación que iba a realizar, tampoco ha tenido un mínimo de influencia; de tal manera que en absoluto podrán afirmar las entidades bancarias que haya existido cualquier tipo de negociación, pues como dice el TS en la mencionada sentencia de 15 de noviembre de 2017, “que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (…), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento divisa extranjera que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento divisa extranjera en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.)…”.

 

III.- NULIDAD O ANULABILIDAD DEL CLÁUSULADO MULTIDIVISA Y SUS CONSECUENCIAS.

 

Todo lo anterior nos conduce inevitablemente a la nulidad parcial y de pleno derecho de la cláusula multidivisa por esa falta de información y transparencia o, cuanto menos, a su anulabilidad por vicios del consentimiento (por la falta de comprensión real de la operación por causa imputable a la entidad que incumplió sus deberes de información).

¿Cuál es la diferencia entre una y otra?

Principalmente, el plazo que van a tener los clientes afectados para poder reclamar la nulidad de la cláusula multidivisa.

La nulidad parcial y de pleno derecho de una cláusula, dice nuestro TS que es imprescriptible. Es decir, que el prestatario va a poder reclamarla en cualquier momento.

En cuanto a la nulidad por vicios del consentimiento, se sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años (art.1.301 del CC). ¿Qué quiere decir? Que el prestatario solo va a tener cuatro años para reclamar la nulidad. Y, ¿desde cuándo? Dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015, que desde la consumación del contrato, es decir, una vez que se han cumplido todas y cada una de las prestaciones: bien con el pago de la última de las cuotas, bien con la cancelación del préstamo.

¿Qué consecuencias tiene la nulidad?

Como bien sabemos, la consecuencia principal de la nulidad será la eliminación de la cláusula, su supresión del contrato, teniéndola por no puesta como si nunca hubiese existido.

Ahora bien, en el caso de las hipotecas multidivisa la cuestión no resulta tan sencilla como pudiera ser en otros casos, pues la eliminación total y absoluta de la cláusula implica en sí misma la nulidad total del contrato de préstamo, lo que llevaría a su ejecución, y como consecuencia, el prestatario se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, lo cual es sumamente perjudicial.

Como recoge una de las sentencias más recientes del TS, la nº158/2019, de 14 de marzo de 2019, “si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina que la amortización que debe realizarse del capital pendiente”.

De ahí que el Tribunal Supremo haya fijado como criterio el de la nulidad parcial. Podrá declararse nula parcialmente la cláusula de tal manera que se eliminen las referencias a la denominación en divisas del préstamo, y simplemente queden las referencias al euro, siendo así un préstamo normal, concedido y amortizado en euros, referido al Euribor más el diferencial que se hubiera recogido.

Por lo tanto, lo que ocurre en la práctica es que se sustituye una cláusula nula por un régimen contractual ya previsto por el propio contrato, puesto que este tipo de hipotecas contemplan a su vez la posibilidad de que el préstamo quede denominado en euros. Siendo así, ningún problema hay en eliminar las referencias a la divisa.

Pero, el consumidor podrá pensar, ¿qué ocurre con todo ese dinero que he abonado en virtud de una cláusula nula que ahora se elimina?

Entendemos que lo procedente será que la entidad rehaga el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del préstamo, deduciendo las cantidades abonadas por los prestatarios en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa, sobre la base de un contrato de préstamo denominado en euros, con el interés remuneratorio pactado, y destinando el exceso del pago realizado, tras dicho recálculo, a la amortización anticipada del capital, siendo el Banco quien haya de asumir los gastos que se originen por tales operaciones.

En conclusión, los afectados por este tipo de hipotecas no verán cargo en sus cuentas por el que se les devuelva dinero, sino que se hará un recálculo de las cuotas que se deberían haber pagado como si el préstamo estuviese denominado en euros, y el exceso de lo pagado se destinará a amortizar parte o todo del capital que quede pendiente de amortizar. Lo cual tampoco está nada mal, teniendo en cuenta la duración media de las hipotecas en nuestro país.

IV.- CONCLUSIÓN.

Como vemos, la nulidad de muchos de los productos bancarios ofertados por las entidades de crédito parece ser una historia interminable. Tanta flexibilidad concedida por los Bancos en época de bonanza económica ha traído consigo grandes perjuicios para los consumidores en época de crisis.

Tal circunstancia ha provocado que en nuestro país se haya tenido que reforzar la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios, legislación que dejaba mucho que desear. Tras los “tirones de orejas” que nos ha dado el Tribunal Europeo, tendemos hacia una jurisprudencia y legislación más proteccionista que tiene más en cuenta las necesidades de la parte débil en este ámbito, que no es otro que el consumidor.

Judith Martín Sánchez

Valladolid, 25 de junio de 2019.


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Autora: Judith Martín Sánchez

Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid.
He formado parte del equipo de Monclús & Busto Landín durante aproximadamente dos años, y actualmente soy Abogada colaboradora del despacho de Vicente & Matanza, Abogados y Asesores, radicados ambos en Valladolid.
Me dedico principalmente al Derecho Bancario, de Consumidores y Usuarios y al Derecho de familia».
 twitter: @JudithMartinSa1

 

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