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Cómo Enviar Comunicaciones Comerciales Y No ser Sancionado En El Intento. A cargo de Paula Viadero.

Deja un comentario / Árbol del derecho, Otras ramas, Protección de datos, Revista seriada / Por

CÓMO ENVIAR COMUNICACIONES COMERCIALES Y NO SER SANCIONADO EN EL INTENTO

RESUMEN

Cuando se hace alusión a las “comunicaciones comerciales”, normalmente nos viene a la mente esos mensajes y campañas publicitarias enviadas de forma masiva e indiscriminada por parte de las empresas. 

Pero ¿y si te digo que una comunicación comercial también es ese mensaje de WhatsApp que te ha enviado el dueño de un negocio informándote sobre una oferta 2×1 de sus productos? Te suena ¿verdad? Alguna vez habrás recibido alguno.

Las comunicaciones comerciales son cualquier tipo de comunicación dirigida a promocionar –ya sea de forma directa o indirecta– la imagen, bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice cualquier tipo de actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. 

En el presente artículo vamos a hablar sobre qué son las comunicaciones comerciales, cuál es su régimen jurídico, en qué supuestos se pueden enviar y qué requisitos mínimos deben cumplir para que su envío se realice conforme a la normativa aplicable.

PALABRAS CLAVE

Comunicaciones comerciales, vía electrónica, spam, LSSI-CE, protección de datos, RGPD, LOPDGDD, AEPD.


1.- QUÉ SON LAS COMUNICACIONES COMERCIALES

Según el Anexo f), párrafo primero de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE, en adelante), una comunicación comercial es “toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. 

Por lo tanto, el concepto de comunicación comercial es muy amplio, ya que engloba cualquier tipo de comunicación destinada a promocionar de forma directa o indirecta la imagen, bienes o servicios de una entidad, organización o persona que desempeñe alguna actividad económica. 

Sin embargo, el citado Anexo establece que no tienen tal consideración “los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. 

Este concepto está íntimamente relacionado con otro: el de “spam”. Según la Agencia Española de Protección de Datos en una de sus últimas resoluciones (PS-00600-2022), manifiesta que se conoce como spam “todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico”. 

2.- REQUISITOS MÍNIMOS PARA ENVIAR COMUNICACIONES COMERCIALES

Antes de nada, hay que dejar claro que este artículo hace referencia a las comunicaciones comerciales o publicitarias realizadas a través de una vía electrónica. 

En consecuencia, el régimen jurídico aplicable a estas comunicaciones, así como de las ofertas promocionales, es la LSSICE, su normativa propia, la normativa en materia comercial y de publicidad y, como no, la normativa en materia de protección de datos. De este modo, el tratamiento de los datos personales de los interesados debe realizarse garantizando los principios básicos establecidos en el artículo 5 del Reglamento General de Protección de Datos.

Como norma general, las comunicaciones publicitarias o promocionales solo se pueden enviar si han sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios.

Por lo tanto, únicamente se podrían enviar si los interesados han otorgado su consentimiento expreso o si las han solicitado ellos mismos. 

Este hecho coincide con la base legitimadora del tratamiento de los datos personales de los interesados. Por ende, para cumplir con la normativa en materia de protección de datos, dicho consentimiento debe ser válido, es decir, que debe ser una manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca. 

Pero ¿siempre debe mediar un consentimiento o solicitud? La respuesta es que no.

La propia LSSICE establece una excepción en su artículo 21.2: si existe una relación contractual previa, es decir, si antes del envío de dichas comunicaciones existe algún tipo de relación contractual con el interesado, en principio estaría legitimado su envío sin necesidad de recabar el consentimiento.

No obstante, para que esta excepción resulte aplicable, los datos de contacto del destinatario deben: haber sido obtenidos de forma lícita; utilizarlos con el único fin de enviar comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa y que sean similares a los que inicialmente fueron contratados; y ofrecer la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales en el momento de la recogida. 

Se podría decir que, en el primer supuesto, el interesado debe realizar una declaración o una clara acción afirmativa mientras que, en el segundo supuesto, el interesado simplemente no debe oponerse de forma expresa.

Independientemente de si existe una relación contractual previa o no, todas las comunicaciones comerciales deben, como mínimo:

  • Ser claramente identificables como comunicaciones comerciales.
  • Identificar a la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.
  • Cuando se trate de ofertas promocionales y de concursos, se debe identificar las condiciones de acceso (y de participación, en su caso), siendo fácilmente accesibles y explicadas de forma clara e inequívoca, antes de la correspondiente autorización.
  • No ocultar o disimular la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúe la comunicación. 
  • Ofrecer la posibilidad de revocar el consentimiento prestado u oponerse al tratamiento de los datos personales con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, informando acerca de los procedimientos.

Si las comunicaciones se han remitido por correo electrónico, este medio debe consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde el interesado pueda ejercitar su derecho. 

En este sentido, se debe llevar un registro de aquellos interesados que hayan solicitado dejar de recibir estas comunicaciones comerciales, ya que continuar tratando sus datos con estos fines una vez que se han opuesto, está prohibido.

Paula Viadero González.

2 de marzo de 2023

BIBLIOGRAFÍA

NORMATIVA

  • Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
  • REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).
  • Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

Paula Viadero González.

  • Delegada de Protección de Datos Certificada bajo el Esquema AEPD-DPD.
  • Asesora Jurídica y DPD en Picón & Asociados Abogados.
  • Asociada Junior en la Asociación Profesional Española de Privacidad.
  • Máster Universitario en Acceso a la Abogacía en la Universidad Antonio de Nebrija.
  • Máster Experto en Derecho Digital en la Universidad de Deusto.
  • Grado en Derecho en la Universidad de Cantabria.
  • Colaboradora habitual en A definitivas.

LinkedIn: https://es.linkedin.com/in/paula-viadero-gonzález

Contacto: paula.viadero@hotmail.com

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