¿Cómo puedo proteger mi videojuego? Mecanismos de protección de los derechos de autor del videojuego. A cargo de Rubén Insúa Jurado

AD 57/2020

RESUMEN

A la hora de crear un videojuego, sobre todo teniendo en cuenta los ingresos a nivel económico que éste genera, es muy importante saber cómo proteger el mismo, y también, con que medios cuenta el autor para proteger sus derechos de propiedad intelectual del videojuego.
Un autor independiente no cuenta con los mismos recursos ni con un equipo jurídico como si pueden tener las grandes distribuidoras de videojuegos, por lo que para ellos se hace más difícil saber como actuar y como proteger su proyecto de videojuego en el que tanto esfuerzo han puesto y tantas horas han dedicado.
Esta clase de autores desconocen si pueden proteger sus primeras ideas al comenzar su proyecto, cómo proteger los diferentes elementos de su videojuego o, finalmente, cómo pueden actuar frente a alguien que vulnere o copie su obra una vez está finalizada.
A través de esta publicación voy a tratar de exponer, de forma sencilla, cuáles son estos mecanismos de protección para que cualquier interesado tenga unas nociones básicas sobre cómo proteger el videojuego que con tanto mimo ha creado.

Palabras clave:
Videojuegos; propiedad intelectual; derechos de autor; acciones civiles; delitos contra la propiedad intelectual.

 
BREVE INTRODUCCIÓN

Buenos días a todos/as. Vengo a declarar públicamente que me han robado mi idea para esta colaboración. Si, tal y cómo os lo cuento. Y puedo identificar al culpable.
Hace unos meses contacté con parte del equipo de A defintivas, concretamente con @bonafidelawyers (Verónica y Felipe, excelentes juristas, mejores personas) para ofrecerles mi interés en publicar una entrada en su portal jurídico. Desde que me dieron el ok yo ya sabía sobre que tema quería escribir: sobre la protección jurídica del videojuego. Había sido el tema de mi trabajo final en el último Máster que hice sobre Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías. Era perfecto.

Lo tenía todo pensado. De hecho, en mi cabeza se trataba de un tema diferente. Un tema del que seguro nadie habría escrito y resultaría novedoso para la revista jurídica de A definitivas.
Iluso de mí.

Justo antes de empezar a escribir mi novedosa entrada se me ocurrió acudir al buscador del portal jurídico para confirmar que no había ninguna otra publicación sobre el tema, o que, como mucho, habría alguna sobre propiedad intelectual similar.
De nuevo, iluso de mí. Fue en ese momento cuando encontré al culpable.

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LAS IDEAS

Antes de pasar a identificar al culpable creo que es necesario hacer una breve mención en esta introducción sobre la posibilidad de proteger las ideas. Sólo para poneros en contexto.

En este caso, hablamos de la idea de hacer una publicación sobre la protección jurídica del videojuego. Es cierto que dicha idea, aunque la hubiera llevado a cabo, siendo sinceros, no me habría hecho rico gracias a ella, pero ¿y si mi idea hubiera sido más revolucionaria? ¿Y si, por ejemplo, mi idea hubiera sido la de una nueva tecnología que revolucionara nuestra forma de comunicación actual?, ¿podría haberla protegido?

Bueno, la respuesta es bastante sencilla, y siento deciros que no. Por muy buena que hubiera sido mi idea para la publicación, yo no habría podido protegerla. No al menos como idea.
Las primeras ideas en la mente de la persona no pueden ser protegibles, en tanto en cuanto, no sean expresadas en un medio concreto, aunque dichas ideas puedan ser originales .

Ya el Acuerdo ADPIC en su artículo 9.2 lo expresaba de forma clara al establecer que “La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas…”, y de igual forma lo establecía el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT), en su artículo 2.

En nuestro Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), se deja claro que las ideas por sí mismas, en la mente de su creador, nunca serán protegibles en tanto éstas no sean incorporadas a una obra, por cualquier medio o soporte, ya sea tangible o intangible, actual o futuro (artículo 10 TRLPI).

De la misma forma se ha venido expresando la jurisprudencia en España. Así lo viene haciendo desde la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992 (STS 1530/90) , a la que se remiten sentencias más actuales .

Para el Tribunal Supremo, además, el requisito de plasmar la idea en un medio no sería el único exigible para considerar protegible dicha obra. También se vendría exigiendo la ‘forma original de la expresión de dicha idea’, y no únicamente la expresión de la misma .

En relación con la protección de los videojuegos ya surgió de igual forma dicha polémica sobre la protección o no de las ideas. Así, en 1981, en el caso Atari, Inc. v. Amusement World, Inc. , con relación a los videojuegos Asteroids y Meteors, el tribunal reafirmó la postura de que las ideas no pueden ser protegidas por derechos de autor, sino, tal y como ya he dicho, únicamente la expresión de estas.

FIN DEL CASO

Está bien. Lo admito. No tenía razón en mi acusación y el presunto culpable no lo era tal. Él realizó su publicación sin tener conocimiento de mi idea y, la cual, únicamente estaba en mi cabeza y, por supuesto, expresó su idea en un medio tangible y de forma original. Por tanto, él si que puede considerar que su publicación estaría protegida por la propiedad intelectual y, en el caso de que yo ahora la copiara, el que estaría infringiendo sus derechos de autor sería yo.
Para que su publicación sea protegida por derechos de autor no se exige ningún requisito formal. Los derechos de autor de una obra surgen desde el momento de su creación, y únicamente se exigen los requisitos que hemos visto anteriormente, es decir, que se trate de una creación original y que ésta sea expresada por cualquier medio o soporte.

 

DERECHOS Y FACULTADES QUE OTORGAN LOS DERECHOS DE AUTOR

Por el solo hecho de tener derechos de autor sobre una obra, sobre la publicación en este caso, le corresponderán a su autor una serie de derechos irrenunciables e inalienables (art.14 TRLPI), entre los que se encuentran (i) el derecho a decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma; (ii) el derecho de paternidad sobre su obra, es decir, el derecho a que se le reconozca como autor; (iii) el respeto a la integridad de su obra y a impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga un perjuicio a sus intereses o un menoscabo a su reputación; (iv) el derecho a modificar su obra, respetando los derechos adquiridos por terceros; (v) el derecho a retirar su obra, con indemnización a los titulares de derechos de explotación; y (vi) el derecho de acceso al ejemplar único o raro de su obra.

Por otra parte, los derechos de autor suponen la adquisición de unos derechos de explotación sobre la obra, los cuales, si pueden ser transmitidos a terceros. El derecho de explotación se resume en cuatro facultades o derechos concretos: reproducción, distribución, comunicación pública y transformación (art.17 TRLPI).
Mientras que los primeros, como he dicho, son inalienables e irrenunciables, normalmente estos derechos de explotación suelen cederse al editor o desarrollador a cargo del proyecto. Por ejemplo, en caso concreto de esta publicación, se ceden al proyecto de A Definitivas, para que así éstos puedan publicar la misma y llevar a cabo su reproducción y comunicación pública, a través de internet o en cualquier otro medio, de forma correcta.

ALGO DE RECONOCIMIENTO

Pero bueno, habiendo dicho todo esto, creo que ya es momento de otorgar el debido reconocimiento al autor de la publicación a la que he estado haciendo mención. Su nombre es Aitor Mora Astaburuaga, y la publicación es ‘¿JUEGO O “ME LA JUEGO”? REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE LOS GAMEPLAYS’. Recomiendo encarecidamente su lectura, no sólo porque se trata de una excelente publicación sobre la protección jurídica de los videojuegos, realizada desde un enfoque muy ameno e interesante, sino también porque utilizaré la misma de base para profundizar en dicha protección jurídica a la hora de realizar mi publicación.

Así, tras esta “breve” introducción, es hora de comenzar realmente con mi publicación. Así que, sin más preámbulos, ¡comencemos!

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL VIDEOJUEGO

En el apartado anterior de introducción ya hemos podido ver que las ideas no son susceptibles de protección. También, cuando se considera que alguien tiene protegidos sus derechos de autor. Pues para los videojuegos es exactamente igual. Los derechos de autor nunca protegen la idea de un juego, sino la expresión original de esta idea. Los derechos de autor únicamente van a proteger la forma particular de expresión de un autor, en forma literaria, artística o musical, de esas ideas.

En la publicación que os he señalado antes, Aitor desgrana muy bien cuales son los elementos que se pueden proteger individualmente en un videojuego. Tal y como él menciona, mediante los derechos de autor en un videojuego pueden protegerse la historia, sus personajes, su música y los diálogos de los personajes, los escenarios, determinados elementos originales como pueden ser las vestimentas o armas de los personajes, el mundo inventado que se crea para ese videojuego, las cinemáticas del videojuego y, por supuesto, el código fuente del software utilizado para que todo eso cobre vida.

Todos aquellos elementos particulares del videojuego que puedan ser originales o tener un valor creativo propio serán también protegibles con independencia del conjunto de la obra (el videojuego) .

Y ¿por qué es tan importante proteger cada uno de los elementos del videojuego? ¿Por qué no podemos simplemente proteger el videojuego en su conjunto?

Pues bien, en mi opinión, es muy importante proteger cada uno de los elementos del videojuego por separado, sobre todo en una industria que, desde sus primeros años, ha bebido mucho de la “copia” de ideas. Nolan Bushnell se “inspiró” para crear el videojuego Atari Pong en el videojuego interactivo de tenis que había creado previamente Ralph Baer. Y, posteriormente, han ido surgiendo múltiples “copias” de este videojuego de tenis. Con Pac-Man y K.C. Munchkin sucedió igual, y de la misma forma con ‘Karate Champ’ y ‘World Karate Championship’ .

Esto a su vez tiene relación con la protección de las ideas de la que hablábamos antes. Una idea sólo es protegible cuando ésta se expresa de forma original. Lo fundamental, por tanto, es la forma en que éstas ideas se expresan en un determinado videojuego, y no la idea en sí misma. Pero, dentro del mundo de los videojuegos existen múltiples géneros que beben de las mismas ideas. Así, existen muchos videojuegos de fútbol, de peleas, shoot’em up, carreras de coches, juegos RPG, etc., videojuegos de géneros similares y que utilizan las mismas ideas como base, pero que pueden ser expresadas en miles de formas diferentes, creando así obras totalmente distintas unas de otras.

De esta forma, la protección de la expresión de una idea, cuando ésta es inseparable de la idea en sí misma, provocaría, a favor del autor de esa idea, que éste tuviera el monopolio sobre la misma.

Por ello, en relación con videojuegos similares o de mismos géneros, la propiedad intelectual protege únicamente ante copias exactas o prácticamente idénticas del videojuego.

Surge aquí la aplicación de la doctrina de la Scènes à faire, doctrina de procedencia norteamericana, no reconocida en el derecho comunitario, pero que si ha sido aplicada en los tribunales europeos y en España . De acuerdo con esta doctrina, el uso de determinadas ideas comunes a un género, no estarán amparadas por el derecho de autor por ser tan comunes, que no pueden ser protegidas en sí mismas. Ejemplos de esta doctrina podrían ser, los dragones y caballeros de una historia de fantasía, los gadgets o automóviles de lujo de una película de espías, los luchadores de una película de artes marciales, etc.

Esta doctrina es la que ha marcado la línea a seguir al respecto del copyright en los videojuegos. El uso judicial de esta doctrina impidió que la industria de los videojuegos se frenara ya que, en caso de no haberse aplicado, una vez que se hubiera lanzado al mercado un videojuego de la categoría X (fútbol, baloncesto, shoot’em up, battle royale, etc.), nadie más habría podido sacar al mercado un videojuego de esa categoría por infringir los derechos de autor de la primera.
Esto se debatió, por ejemplo, en el anteriormente mencionado asunto Data East v. Epyx, en relación con los videojuegos ‘Karate Champ’ y ‘World Karate Championship’ .

Y más recientemente, Bluehole demandó a Epic Games por plagio con relación a sus juegos PlayerUnknown’s Battlegrounds y Fortnite respectivamente . Esta demanda finalmente fue retirada antes de que se celebrara juicio alguno , seguramente tras llegar a alguna clase de acuerdo económico. Pero, no obstante, creo que jurídicamente hablando no estamos ante plagio alguno al estar ante un género (el battle royale) cuya idea, tal y como hemos visto, no puede ser protegible por derechos de autor, sino únicamente la expresión original de esa idea, y si únicamente nos fijamos en esta expresión, no existe una similitud tal entre ambos videojuegos.

MECANISMOS DE PROTECCIÓN CIVILES

Y, a la hora de proteger los derechos de autor de los elementos del videojuego, ¿con que instrumentos civiles cuenta el autor?
El titular de los derechos de autor de un videojuego, normalmente el Publisher , podrá instar alguna de las acciones recogidas en el Título I, del Libro Tercero del TRLPI.

Las posibles acciones que recoge la Ley de Propiedad Intelectual son:

a) Acción de cesación (art.139 TRLPI): El titular de los derechos podrá solicitar el cese de la actividad ilícita, incluyendo la suspensión de la explotación; la prohibición de reanudar la misma; la retirada de los ejemplares ilícitos y su destrucción; la retirada e inutilización de los medios empleados para la infracción; y la suspensión de la actividad prestada por los intermediarios.
b) Acción de indemnización por daños y perjuicios (art. 140 TRLPI): Esta acción se podrá solicitar de forma complementaria a la acción de cesación para compensar las pérdidas que haya sufrido el titular de los derechos, y las ganancias dejadas de obtener por causa de la infracción.
c) Medidas cautelares (art.141 TRLPI): Se contempla también la posibilidad de adoptar una serie de medidas cautelares cuando exista el temor racional y fundado de que va a producirse de modo inminente una infracción de derechos de propiedad intelectual.

LA PROTECCIÓN PENAL DEL VIDEOJUEGO

El derecho penal debe de ser siempre la última ratio en relación con la protección de los derechos sobre un videojuego, siguiendo los principios de proporcionalidad y mínima intervención propios del derecho penal. No obstante, el Código Penal recoge una serie de conductas que serán protegibles por el derecho penal dada su gravedad y el perjuicio que ocasionan estas conductas fundamentalmente al orden socioeconómico.

Dado que en esta publicación nos estamos centrando, fundamentalmente, en la protección de los derechos de autor de los videojuegos, para los tipos penales vamos a seguir en esa línea y vamos a ver únicamente los tipos delitos relativos a la propiedad intelectual.

El Código Penal recoge estos delitos en la Sección 1ª del Capítulo IX del Libro II, (arts. 270 a 272 CP). Lo fundamental ante estos tipos delictivos es que afecten al patrimonio de los titulares de esos derechos, constituyendo esto el bien jurídico protegido por estos delitos.

La conducta básica está penada por el artículo 270 CP, párrafo primero, consistiendo ésta en reproducir, plagiar, distribuir, comunicar públicamente, o la explotación económica de cualquier otro modo, en todo o en parte, de una obra, así como su transformación, interpretación o ejecución artística. Este tipo básico, además, cubre todas las modalidades de distribución existentes hoy en día en los videojuegos, al establecer dentro del tipo que la obra puede ser “(…) fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio (…)”, incluyendo de este modo tanto las copias físicas del videojuego en Blu-ray, como las copias digitales del mismo.

Para que se de esta conducta típica será necesario que se lleve a cabo sin la autorización de los titulares de los derechos o sus cesionarios y, además, que se realice con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto , y en perjuicio de tercero. No cabrá, por tanto, su comisión imprudente.

En su apartado segundo, se castiga a quien facilite, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, de modo activo, el acceso o la localización en internet de obras de propiedad intelectual sin autorización de los titulares, particularmente, mediante el ofrecimiento o la puesta a disposición de listados ordenados y clasificados de enlaces a las obras . Este tipo penal se incorpora para castigar los sitios webs de enlace, páginas webs que no alojan directamente contenido de propiedad intelectual, pero que proporcionan enlaces para acceder a esos contenidos ilícitos . Para esta conducta, al igual que para el apartado primero, será igualmente necesaria la concurrencia del ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero.

Entre las conductas ilícitas que pueden darse en relación con los videojuegos, sin duda, las relacionadas con la piratería serán las más recurrentes , conducta que puede tener su encaje, dependiendo de la forma de realización, tanto en el primer tipo delictivo como en el segundo, dado que dicha conducta puede darse tanto en su formato físico como digital (este último, a través de descargas directas por enlaces, servidores p2p, etc.), aunque es cierto que, hoy en día, prácticamente se daría solo la copia digital.

La otra conducta penal relevante la tendríamos en el apartado quinto, letras c) y d), y en el apartado sexto, sancionándose las conductas que faciliten la realización de las conductas anteriores eliminando o modificando las medidas de protección incorporadas, y las que eludan o faciliten la elusión de las medidas tecnológicas de protección. Dicha conducta puede llevarse a cabo mediante la instalación de chips que inhabiliten la protección preinstalada de los fabricantes de consolas o de los distribuidores de videojuegos , ya sea mediante la eliminación de las medidas tecnológicas de protección instaladas de cualquier otro modo .

En definitiva, el videojuego tiene sus propios medios de protección de sus derechos de propiedad intelectual, civiles para adoptar medidas más suaves y que busquen más la restitución económica, y penales para castigar aquellos hechos más graves.

El Publisher de videojuegos podrá optar por unas u otras medidas en función de la conducta y el nivel de protección que requiera.

No obstante, se sigue haciendo necesaria una regulación específica de los videojuegos en la Ley de Propiedad Intelectual, que afrente los problemas particulares de los derechos de autor de los videojuegos, y especifique una serie de medidas de protección adaptadas a los mismos.

Rubén Insúa Jurado

28 de abril de 2020

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BIBLIOGRAFÍA

• Bercovitz Rodríguez Cano, R. (2018). Manual de Propiedad Intelectual 8ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch.
• Bouza López, M. A. (1997). La protección jurídica de los videojuegos. Madrid: Marcial Pons.
• Donaire Villa, F. J., & Planells de la Maza, A. J. (2012). La Protección Jurídica De Los Derechos De Autor De Los Creadores De Videojuegos: ‘Statu Quo’ perspectivas y desafíos. Editorial Trama.
• Greenspan, D. (2013). Mastering the game: Business and legal issues for video game developers. WIPO.
• Ramos, A., López, L., Rodríguez, A., Meng, T., & Abrams, S. (2013). The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches. WIPO.

JURISPRUDENCIA

• Atari, Inc. v. Amusement World, Inc., 547 F. Supp. 222 (U.S. District Court for the District of Maryland. 27 de noviembre de 1981) [Versión electrónica. Base de datos Justia US Law].
• Data East USA v. Epyx, Inc., 862 F.2d 204 (United States Court of Appeals, Ninth Circuit, 1988) [Versión electrónica. Base de datos Open Jurist. Disponible en: https://openjurist.org/862/f2d/204/data-east-usa-inc-v-epyx-inc%5D.
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de enero de 2014. Asunto C-355/12, Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc. y Nintendo of Europe GmbH contra PC Box Srl y 9Net Srl [Versión electrónica. Base de datos InfoCuria – Jurisprudencia del Tribunal de Justicia].
• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de julio de 2009. Asunto C-5/08, Infopaq International AS contra Danske Dagblades Forening [Versión electrónica. Base de datos InfoCuria – Jurisprudencia del Tribunal de Justicia].
• Tribunal Supremo. Sentencia núm. 20/2020, de 16 de enero de 2020.
• Tribunal Supremo. Sentencia núm. 1530/90, de 26 de octubre de 1992.
• Audiencia Nacional (Sección 2ª). Sentencia núm. 2/2016, de 5 de febrero de 2016.
• Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Sentencia núm. 235/2015, de 17 de septiembre de 2015.
• Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Sentencia núm. 220/2007, de 22 de noviembre de 2007.
• Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª). Sentencia núm. 98/2014, de 24 de marzo de 2014.
• Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª). Sentencia núm. 90288/2015, de 1 de octubre de 2015.
• Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia. Sentencia núm. 222/2019, de 21 de junio de 2019.

NORMATIVA

• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE núm. 281, de 24 de noviembre de 1995).
• Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE núm. 97, de 22 de abril de 1996).
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000).

Rubén Insúa Jurado.

Orgulloso abogado del turno de oficio en el ICAAH. 
Abogado especializado en el derecho penal, derecho del entretenimiento, propiedad intelectual y nuevas tecnologías.
Apasionado de la formación y el aprendizaje constantes. 
Creador del blog jurídico Eiuris (https://www.eiurisweb.com/).

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