AD 150/2021
RESUMEN
El compliance o cumplimiento normativo cuenta hoy en día con un alto grado de aceptación entre las empresas, sobretodo del sector financiero pero cada vez más en diferentes sectores económicos. Contar con una buena política de compliance en la compañía puede prevenir de verse involucrada en diferentes sanciones y penas. Son muchos los delitos que pueden ser cometidos por la persona jurídica, y severas las penas que llevan aparejados.
En nuestro país son muchos los riesgos de incumplimiento a los que se someten las personas jurídicas, y pueden verse involucradas cualquier tipo de empresas, desde pequeñas a grandes multinacionales, sin ser conscientes o actuar de forma voluntaria sino por falta del debido deber de cuidado. En concreto, el delito de blanqueo de capitales contempla su comisión imprudente, y es por ello por lo que como vemos se hace muy necesario contar con un eficaz sistema de cumplimiento normativo en la empresa, a nivel general pero concretamente en el orden penal, que sirva como defensa ante los eventuales problemas con los que pueden enfrentarse.
ABSTRACT
Compliance or corporate compliance, nowadays, has a high degree of acceptance among companies, especially in the financial sector but increasingly in different economic sectors. Having a good compliance policy in the company can prevent you from being involved in different sanctions and penalties. There are many crimes that can be committed by the legal person, and the penalties that are associated with them are severe.
In our country, there are many risks of non-compliance to which legal persons are subjected, and any type of company can be involved, from small to large multinationals, without being aware or acting voluntarily but due to a lack of due duty of care. Specifically, the crime of money laundering contemplates its reckless commission, and that is why, as we see, it is very necessary to have an effective regulatory compliance system in the company, at a general level but specifically in the criminal order, which serve as a defense against eventual problems derived from non-compliance that they would face.
PALABRAS CLAVE
Sistemas de compliance, ética corporativa, Derecho Penal, prevención delitos, blanqueo de capitales, financiación de terrorismo.
KEYWORDS
Corporate compliance, corporative ethic, Criminal Law, crime prevention, money laundering, terrosist financing.
1.- INTRODUCCIÓN
El sistema económico, el libre comercio y en definitiva los estándares modernos del mercado globalizado con los que la mayoría de los países se encuentran familiarizados se sustentan en buena parte porque existen altas exigencias normativas y de calidad que nutren y regulan sus relaciones comerciales.
Los escándalos financieros de principios del siglo XXI, como el sonado Caso Enron calaron hondo en la mentalidad de la empresa, que veía como no contar con una cultura ética del cumplimiento con la norma adecuada, que inculcase y educase en los principios y valores correctos a todos sus empleados, podía posicionarla en una situación tan vulnerable que la llevase a la quiebra o desaparición.
Los delitos mayormente socio económicos, pero también relacionados con el crimen organizado como el tráfico de drogas, trata de seres humanos, etc. no son ajenos a la realidad de una compañía, y pueden en algún momento encontrarse en su camino, principalmente porque las personas que la gobiernan se alejen de la ley.
En estas páginas desarrollo una breve aproximación al delito concreto de blanqueo de capitales, sobretodo en qué medida afecta al desarrollo normal en la vida de una empresa y con qué herramientas se cuenta en las compañías para prevenir y hacer frente a una contingencia derivada de su actuación irregular o imprudente, teniendo en los sistemas de compliance el mejor mecanismo de prevención.
2.- BLANQUEO DE CAPITALES
2.1.- ¿Qué es?
El blanqueo de capitales es una técnica de ocultación de bienes procedentes de actividades ilegales, como el tráfico de drogas, el crimen organizado, la trata de seres humanos y los delitos fiscales, que los delincuentes utilizan para introducir estas ganancias ilícitas dentro de la economía legal de un país. Todas estas ganancias se acumulan en grandes cantidades, en lo que comúnmente se conoce como dinero negro, que sin embargo no pueden ser rentabilizadas sin llamar la atención acerca del origen ilícito de esos fondos, depositándose por ejemplo en una cuenta corriente de ahorros o adquiriendo propiedades inmobiliarias con ellos. Así pues, surge la necesidad de darle una apariencia de legalidad borrando cualquier rastro que esos bienes tienen de su origen ilícito, para poder empezar a moverlos y operar con ellos dentro del tejido económico con normalidad.
Esto se consigue normalmente por diferentes métodos, principalmente a través de entidades financieras, por medio de técnicas como el pitufeo (fragmentación de cantidades elevadas en dos o más operaciones de cantidades con la finalidad de eludir los sistemas de identificación), pero también no financieras, como aseguradoras, en las que se contratan pólizas para posteriormente cancelarlas y obtener un cheque de reembolso. También hay ciertas transacciones inmobiliarias por las que, en fraude de ley, se realizan compraventas de bienes inmuebles con fondos ilegales a un precio inferior, abonando la diferencia al margen del contrato, y posteriormente revendiéndose al precio real, permitiendo otorgar la forma “aparentemente legal” a la totalidad del dinero inicial invertido. Ejemplos, como vemos, los hay tantos y tan variados como la imaginación permita, desarrollándose toda una sofisticada ingeniería de blanqueo alrededor de estos negocios criminales.
En España el blanqueo de capitales es delito y se encuentra regulado en los artículos 298 a 304 del Código Penal.
2.2.- El delito de blanqueo de capitales en España
El delito de blanqueo de capitales es una figura jurídica importada de las herramientas con las que internacionalmente se ha contado para la lucha contra la delincuencia organizada, cuya relación con el delito de tráfico de drogas principalmente, ha sido siempre muy estrecha. Comúnmente se dice que el término “blanquear dinero” que viene del inglés “money laundering”, tiene su origen en el sistema de negocios de lavandería que la mafia de Al Cappone utilizó para borrar todo rastro de procedencia ilícita del dinero obtenido de sus negocios ilegales, en el Nueva York de los años 20 del pasado siglo.
En España este delito fue acogido inicialmente en nuestro Código Penal en su reforma de 1988, aunque no fue hasta la posterior reforma de 1995 cuando se amplía el catálogo de figuras delictivas de las cuales se contemplaba que podrían tener procedencia las ganancias ilegales. Así pues, se pone el foco no exclusivamente en la actividad de tráfico de drogas como posible origen de esos fondos, sino abriendo al abanico a cualquier otra actividad de carácter delictivo.
En su regulación actual, este delito se estructura, por un lado, en su tipo básico, en el artículo 301 CP, y por el otro en una serie de tipos agravados y cualificados en función del sujeto activo, así como con la expresa regulación de los actos preparatorios, castigando también como delito la provocación, proposición y conspiración a cometerlo. Su naturaleza es la de delito de mera actividad, lo que significa que la actividad delictiva que pueda subsumirse en el tipo penal será delito siempre con independencia de que se consiga o no un resultado. Así pues, se penaliza al que con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de un determinado bien, y a sabiendas de su procedencia, lo adquiera, posea, utilice, convierta o transmita, independientemente de si el criminal logra su propósito delictivo.
Es muy importante tener en cuenta que en nuestro país tenemos un riesgo elevado de encontrarnos con la comisión de este tipo de delitos, ya que España es la puerta de entrada de la droga procedente de los países latinoamericanos y norteafricanos principalmente, y por lo tanto hay organizaciones criminales asentadas y operando en el territorio nacional. Esto implica que toda esta serie de ganancias ilegales terminarán inequívocamente por engarzar de una forma u otra con la red de negocios y actividades que operan de forma legal. Por ello es muy importante que las empresas estén alertas ante los indicios de encontrarse ante actividades de este tipo, ya que según el propio artículo 301.3 CP se prevé que puedan cometerse los hechos por imprudencia grave, y en España se contempla la posibilidad de que la persona jurídica pueda ser penalmente responsable desde la reforma operada en el Código Penal en el año 2010.
2.3.- Cómo afecta a las empresas
Como apuntábamos antes, se puede blanquear capitales de múltiples formas y por lo tanto afecta a diferentes sectores del tejido económico – empresarial, aunque sin duda es la delincuencia financiera la actividad con mayor peso en la ejecución de este tipo de delito. Es por ello, que se cuentan con mayores instrumentos de lucha contra el blanqueo de capitales en el sector financiero. Así, en nuestro Ordenamiento Jurídico, contamos como herramienta legal con la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (LPBCFT) y como organismo vigilante de su cumplimiento al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC).
Esta Ley define por una parte a una serie de sujetos obligados (art. 2 LPBCFT), entre los que se encuentran las entidades de crédito, y por la otra establece un régimen con sanciones que pueden ir desde cuantiosas multas a la suspensión o revocación de la licencia administrativa para operar con la que, por ejemplo, cuentan los bancos (art. 56 LPBCFT). Así pues, vemos como además de las consecuencias penales que puedan derivar para la persona jurídica por la comisión delictiva, pueden encontrarse con sanciones administrativas que pueden llegar a suponer igualmente la desaparición de la empresa.
En definitiva, vemos como el riesgo de que una empresa pueda verse salpicada por el blanqueo de capitales en nuestro país es real, ya sea porque voluntariamente decidan involucrarse, ya sea porque por descuido del deber de cuidado, su conducta sea calificada como delictiva, y los medios con los que contamos para combatirlo prevén una reacción fuerte y determinada. Por ello, la prevención es la mejor arma con la que cuentan las empresas para evitarlo.
3.- COMPLIANCE COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN
3.1.- Ética y compliance
Contar con un determinado modelo de cumplimiento normativo o compliance en la empresa se ha convertido en los últimos tiempos en el mejor salvavidas frente a todos los riesgos de compliance que pueden afectarle, entendiéndose como tales aquellos riesgos en forma de sanciones o penas que derivan del incumplimiento. Tanto es así, que el Código Penal en su artículo 31 bis. 2.1ª prevé la exención de la responsabilidad penal para aquellas empresas que habiéndose visto envueltas en un posible delito, demuestren que disponían de un modelo de prevención de delitos idóneo.
Hay que tener en cuenta que la persona jurídica como tal es una ficción, una figura jurídica a la que se le otorgan derechos y se le imponen obligaciones, pero que no despliega materialmente y por si misma una conducta per se, y que lo que se castiga es la conducta de aquellos miembros de la organización que en nombre o por cuenta de ellas actúan de forma contraria a la legalidad. Es decir, que lo que realmente está detrás de un determinado incumplimiento es la actitud irregular de una persona física determinada, integrante de un órgano de decisión, o sometida a éste, y que por lo tanto cualquier intento por prevenir o evitar el riesgo de compliance de la empresa ha de pasar necesariamente por erradicar estas determinadas conductas desviadas de lo normativamente aceptable.
Los sistemas de cumplimiento normativo son por lo tanto necesarios, pero disponer de un modelo de compliance no supone por sí mismo un escudo protector frente a cualquier injerencia, y puede llegar a convertirse en papel mojado si no se fomenta una verdadera cultura ética dentro del seno de la organización. Quiero decir que lo realmente importante es que exista un entorno ético adecuado donde lo normal y aceptado sea actuar conforme a la norma, tanto externa (la que proviene de fuera) como interna (a la que la propia empresa se obliga), y en el que pueda prosperar de forma efectiva el modelo de prevención establecido. Ética y compliance deben de ir de la mano.
Generalmente, las personas tienden a desenvolverse en el entorno profesional de igual forma que lo hacen en su entorno personal, desplegando determinados patrones de conducta que replican en ambas esferas de su vida, y por lo tanto la ética individual se termina transformando en ética corporativa. Si pensamos entonces en que cualquier empresa está dirigida por un órgano de gobierno compuesto a su vez por determinadas personas, la ética de esa empresa estará influida por la ética de aquellos individuos que la gobiernan. Es por ello por lo que, desde compliance, se debe hacer hincapié en fomentar ese entorno ético adecuado, y éste debe de empezar por los altos directivos, con lo que se conoce como el tone from the top. Cualquier CEO comprometido con el cumplimiento normativo de su empresa, que rechaza cualquier conducta contraria al propio código ético de la compañía y que actúa con determinación frente a esos riesgos de compliance, está a su vez fomentando que todos los empleados subordinados tomen el ejemplo y por lo tanto contribuyendo a construir ese entorno.
3.2.- Los sistemas de cumplimiento normativo
La creciente preocupación en la empresa por implementar un sistema eficaz con el que evitar riesgos que la coloquen en una situación delicada, llevó a la publicación de la norma ISO 19600, sustituida recientemente por la ISO 37301. Esta norma se publicó con la finalidad de servir como referente internacional para las empresas a la hora de establecer un sistema de compliance efectivo, proponiendo directrices y buenas prácticas acerca de cómo establecerlo, desarrollarlo, evaluarlo, mantenerlo y mejorarlo. Lo mejor es que los criterios que se establecen en ella son modulables en función del tamaño, naturaleza, estructura y complejidad de la empresa, por lo que puede aplicarse a cualquier tipo de organización y no solo a las grandes corporaciones.
Con la actual ISO 37301 las empresas pueden desarrollar un programa de cumplimiento que ya no solo se base en una guía de buenas prácticas, sino que pueda ser certificable siempre que el mismo se encuentre alineado con los requisitos establecidos en la norma.
Estos sistemas son elaborados e implementados en la empresa por el departamento de cumplimiento, cuya función puede ser desarrollada por un órgano específico o por el propio consejo de administración, aunque lo recomendable como veíamos era separar la gobernanza del compliance, constituyendo el vértice de la compañía que se encargue de toda el área de prevención de riesgos normativos en general. Si bien este sistema tiene carácter general, puede no obstante desglosarse en lo que serían diferentes bloques correspondientes a las diferentes áreas de cumplimiento específicas que puedan afectar a la empresa, dando lugar a un supersistema superior común y a un conjunto de sistemas concretos que penden de él para cada materia. Existen múltiples modelos o tipos, entre los que encontramos, a modo de ejemplo, el compliance fiscal; cuyo cometido es el fomento de una conducta adecuada en relación con la hacienda pública, el compliance medioambiental; que fomenta el cumplimiento de la normativa en materia de medioambiente, o también obviamente el compliance penal; con el objetivo de evitar la comisión de delitos por parte de la persona jurídica, o de eximirla de responsabilidad en caso de que pueda verse involucrada.
3.3.- Compliance penal
Todos estos sistemas tienen en común que provienen de estándares emitidos por organizaciones internacionales como ISO, entre otros (siglas en inglés de la Organización Internacional de Normalización). En España, el organismo normalizador (esto es, con capacidad para emitir normas de carácter técnico) es la UNE, único organismo designado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad ante la Comisión Europea, que se encarga de fomentar entre otras cosas el traspaso del conocimiento a nuestras fronteras, traduciendo, pero también adaptando y trasponiendo esos estándares para hacerlos aplicables en nuestro país.
Así pues, nos encontramos que en materia penal la UNE – 19601 es la norma designada para descender al nivel de detalle a su antecesora la ISO 19600, haciéndola aplicable a nuestro ordenamiento jurídico y alineándola con las características que nuestro Código Penal recoge en materia de responsabilidad de la persona jurídica en su artículo 31.bis principalmente. Su naturaleza no es únicamente la de traducir sino la de alcanzar un grado de calidad técnica a nivel jurídico superior, que ha tenido en cuenta para su elaboración, además del criterio de expertos y grupos en materia de compliance penal, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, que contiene instrucciones para la evaluación de la eficacia de los planes de cumplimiento normativo por los fiscales.
El esquema que recoge la UNE – ISO 19601, de Sistemas de gestión de Compliance, es similar al de su predecesora, denominado estructura de Alto Nivel (1), lo que supone que pueda ser integrado en un sistema de prevención general como puede ser el que se prevé en la ISO 19600. Éste, al igual que el sistema previsto en la ISO 37301, puede ser certificable y la certificación es valorada como un elemento más para acreditar que el sistema que la organización dispone es eficaz. No obstante, esto solo serán indicadores de una buena praxis, y naturalmente corresponderá al Juez determinar la eficacia del modelo de compliance penal concreto para hacer exenta, total o parcialmente, de responsabilidad penal a la empresa.
4.- CONCLUSIÓN
Como dice el refrán, “prevenir es mejor que curar”, y no le falta razón, pues como vemos las ventajas de contar con un sistema de prevención penal son muchas frente a no tenerlo y ver su negocio peligrar. Las empresas pequeñas y medianas no son ajenas a los riesgos de incumplimiento y desde luego no es una realidad únicamente de las multinacionales.
Cualquier empresa debe ver en el Compliance, no una carga, sino una inversión que no solo sirva para neutralizar cualquier riesgo penal que pueda afectarle, sino para construir una buena imagen propia de cara al exterior y ser más competitiva. No se trata solamente de poder beneficiarse de la eximente penal que el Código Penal establece para la persona jurídica, sino de mejorar el propio concepto que terceros tienen sobre la compañía.
En definitiva, un buen sistema de compliance, y en concreto de compliance penal, contribuirá siempre a mejorar el clima de principios y valores éticos de cada uno de los integrantes de una organización, mejorando a su vez la imagen que ésta proyecta al exterior de cara a verse beneficiada y obtener ventajas frente a otras en las relaciones con proveedores y clientes.
Como hemos visto además es necesario que ese sistema sea eficaz y esto únicamente se consigue fomentando la ética individual para así conseguir una buena ética corporativa. Al final un CEO comprometido y responsable, no solo estará alejado de la comisión delictiva, sino que proyectará esos principios y valores sobre el resto de integrantes, y en última instancia sobre la propia persona jurídica, convirtiéndola en un entorno amigo del cumplimiento normativo.
Antonio García Aviles
29 de septiembre de 2021
5.- BIBLIOGRAFÍA
– Ascom (2018). Libro Blanco sobre la función del Comliance. Asociación Española de Cumplimiento. Recuperado de https://www.asociacioncompliance.com/libro-blanco-sobre-la-funcion-de-compliance/
– Casanovas, A. (2015). El comportamiento ético no sólo se enseña sino que también se entrena. Cuadernos Compliance. Recuperado de https://asociacioncompliance.com/iecom/cuadernos-de-compliance/
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– Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015. Boletín Oficial del Estado, de 22 de enero de 2016. Recuperado de https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=FIS-C-2016-00001
– Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Boletín Oficial del Estado, núm. 281, de 24 de noviembre de 1995. Recuperado de https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444
BREVE RESEÑA CURRICULAR DEL AUTOR
Soy Antonio García Avilés, abogado certificado por el Ministerio de Justicia, Graduado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, cursado parcialmente en inglés, con matrícula de honor en Derecho Penal. Hice el Máster de Acceso a la Abogacía por la UNED y actualmente trabajo como técnico legal en el Centro de Servicios Operativos e Ingeniería de Procesos (CSOip) de CaixaBank, donde he desarrollado proyectos de adaptación de la normativa a la operativa bancaria en el circuito hipotecario. A su vez, me encuentro realizando un Máster de especialización jurídica en Dirección de Compliance & Protección de Datos en la Escuela Internacional de Posgrados – EIP, abarcando así un amplio espectro de sectores en el ámbito jurídico.
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