AD 183/2021
Constitución y reconocimiento de sociedades extranjeras tras el Brexit
Resumen: La salida del Reino Unido de la Unión Europea ha tenido profundas implicaciones no sólo a nivel regulatorio y político, sino también en la esfera económica. En este nuevo escenario las compañías han advertido la importancia de disponer de planes de contingencia eficaces, así como de conocer las implicaciones del procedimiento de constitución y reconocimiento de las sociedades extranjeras.
Abstract: United Kingdom’s leaving the European Union not only entailed significant political and legislative implications, but also in the business sphere. Against this new backdrop, companies were required to carry out business contingency plans to face up changing market conditions, as well as to be aware of any changes concerning the incorporation and recognition procedures for foreign companies.
Palabras clave: Brexit, Reino Unido, Unión Europea, Mercado Comunitario, Constitución de Sociedades, Reconocimiento de Sociedades, Derecho Societario
Key words: Brexit, United Kingdom, European Union, EU Market, Corporate Incorporation, Corporate Recognition, Corporate Law.
Las imágenes compartidas hace apenas un mes en las que se reflejaban las largas colas para conseguir combustible, así como la falta de abastecimiento en los supermercados de Reino Unido ha puesto sobre la palestra la gestión y, especialmente, las verdaderas consecuencias del referéndum celebrado el 23 de junio de 2016 por el que Reino Unido decidió dejar de ser miembro de la Unión Europea.
Dado que uno de los principios generales en los que se basó la creación de la Unión Europea era la consecución de un mercado libre donde no sólo las personas, sino también el dinero, las mercancías y servicios pudiesen circular libremente, no resulta extraño que las consecuencias de la marcha de Reino Unido alcancen a todos los sectores y esferas de la sociedad. En este sentido, la cuestión que la mayoría de las empresas se plantearon durante el proceso de negociación del Acuerdo de Comercio y Cooperación, por el que se hizo efectiva la salida de Reino Unido el pasado 1 de enero, se podría sintetizar en ¿cómo nos va a afectar realmente el Brexit?
La fluidez de las relaciones comerciales bilaterales entre Reino Unido y España ha sido una constante desde la incorporación de nuestro país al mercado comunitario, lo que ha dado lugar a que actualmente el 40% de las empresas españolas tenga algún tipo de relación comercial o económica con el mercado británico[1], abarcando en este sentido tanto la exportación e importación, como la vinculación por implantación por vía filial o sucursal. El impacto que el Brexit ha generado desde un punto de vista económico incluye no sólo una evidente contracción de la economía de Reino Unido, sino también cambios regulatorios, aumento de las barreras arancelarias, depreciación de la libra, o la restricción a la libre circulación de personas, entre otros. En definitiva, parece que la salida del Reino Unido del club europeo podría haber implicado una pérdida de oportunidades mucho mayor que la posible ganancia en independencia regulatoria.
Ante esta situación, la gran mayoría de compañías se han visto forzadas a tomar decisiones clave que afectan a la estructura societaria, tales como la relocalización de la actividad en otros países europeos, reestructuraciones societarias, venta de participadas/activos/carteras en Reino Unido, fusiones y adquisiciones, o alianzas con socios en Reino Unido. En este sentido, la elaboración de planes de contingencia ha resultado fundamental a la hora de hacer frente a la nueva realidad en las diferentes áreas de negocio.
Por tanto, con el objetivo de dar continuidad al flujo comercial, económico y financiero, uno de los principales puntos que más controversia ha generado es el régimen aplicable respecto a la constitución y reconocimiento de sociedades en la era post- Brexit.
En primer lugar, el artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea indica que las sociedades que pueden beneficiarse de la libertad de establecimiento son aquellas constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea.[2] En este sentido, actualmente en la Unión Europea existen dos sistemas para asignar la denominada lex societatis, esto es, la ley por la que se debe regir la sociedad de acuerdo con las normas aplicables del foro[3]. Los principales modelos son el sistema de sede real y el sistema de constitución.
El sistema de sede real se caracteriza principalmente por reconocer a aquellas sociedades cuya sede real y estatutaria se encuentra en el Estado conforme a cuya legislación se ha constituido. Por tanto, la lex societatis es la del país donde la sociedad tenga su sede real, entendiéndose como tal su establecimiento principal. Por el contrario, el sistema de constitución se basa en adjudicar la lex societatis del país conforme a cuya normativa se haya constituido la sociedad, con independencia de donde radique su sede real.
La decisión de decantarse por un determinado sistema recae en el Estado miembro, por lo que países como Alemania han optado por el modelo de sede real, mientras que otros, como Holanda, han decidido aplicar el modelo de constitución. Aquellos países que decidan aplicar el primer sistema incurren en una suerte de limitación la libertad de establecimiento, ya que las sociedades extranjeras únicamente serán titulares de derechos y obligaciones si tienen la sede real en el país conforme a cuya ley se ha constituido. En cambio, el modelo de constitución apenas genera controversia, ya que solamente requiere que la sociedad esté constituida de acuerdo con el Derecho de un Estado miembro, con independencia de donde se encuentre su sede real.
Si aplicamos estos modelos al nuevo horizonte legal generado tras el Brexit, se puede observar cómo las sociedades constituidas en Reino Unido con sede estatutaria en dicho país pero cuya sede real se encuentre en otro Estado, no serán reconocidas por aquellos Estados miembros que apliquen el sistema de sede real. Esto implica, entre otras consecuencias, que el Registro Mercantil de un Estado que aplique el modelo de sede real pueda denegar el registro de una sucursal, si ésta en realidad pretende funcionar como la sede real de la matriz en Reino Unido, puesto que la sede real y la estatutaria no coincidirían en el mismo país.[4]
En este sentido, el reconocimiento de las sociedades extranjeras influye no sólo desde un punto de vista societario, si no también respecto a la capacidad procesal de las mismas. Siguiendo la doctrina establecida a raíz del caso Überseering[5], si una sociedad se ha constituido conforme al Derecho de Reino Unido, pero su sede real se encuentra en otro Estado, carecerá de capacidad procesal para actuar en aquellos países que apliquen el modelo de sede real, como Alemania, puesto que su sede real y su sede estatutaria no están en el mismo país. Por tanto, las sociedades británicas cuya sede real se encuentre en otro país no podrán, por ejemplo, presentar una demanda en un Estado que se rija por el modelo de sede real.
En conclusión, el Brexit ha implicado un cambio sustancial en las relaciones políticas y económicas entre el Reino Unido y la Unión Europea, generando profundas disrupciones en elementos básicos de nuestras vidas. Es por tanto clave que las empresas tengan claridad para entender qué cambios han de realizar y qué adaptaciones son necesarias para que el nuevo marco regulatorio no afecte a sus líneas de negocio. Por tanto, resulta fundamental seguir trabajando para conseguir un mercado donde el reconocimiento de las libertades económicas siga constituyendo su principal seña de identidad.
Elena Jariz
14 de diciembre de 2021
Tras un periodo como abogada especializada en Derecho Mercantil en Ernst & Young, S.L.P, actualmente es abogada en GTA Villamagna.
Bibliografía
- KPMG. (2020). La empresa española ante el Brexit.
- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
- Garcimartín, F.J. (2000). La sentencia “centros” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: una visión a través de los comentarios. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 1, 1-23. Recuperado de: http://www.reei.org/index.php/revista/num1/notas/sentencia-centros-una-vision-traves-comentarios
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999. Asunto C-212/97 [Centros Ltd contra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen].
- Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de noviembre de 2002. Asunto C-208/00 [Überseering BV contra Nordic Construction Company Baumanagement GmbH].
[1] KPMG. (2020). La empresa española ante el Brexit.
[2] Artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
[3] Garcimartín, F.J. (2000). La sentencia “centros” del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: una visión a través de los comentarios. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 1, 1-23. Recuperado de: http://www.reei.org/index.php/revista/num1/notas/sentencia-centros-una-vision-traves-comentarios
[4] Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1999. Asunto C-212/97 [Centros Ltd contra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen].
[5] Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de noviembre de 2002. Asunto C-208/00 [Überseering BV contra Nordic Construction Company Baumanagement GmbH].
En pocas líneas se ha, dejado claro las opciones societarias para elegir, según el mercado de la empresa, por la que hay que optar.