AD 50/2022
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y EL ATRACTIVO DE LA OFERTA IMPOSIBLE.
Mateo C. Juan Gómez
Socio Bufete Buades
ABSTRACT
En una licitación pública, la elección de la oferta económicamente más ventajosa se produce tras el examen por parte de la Mesa de Contratación de las distintas ofertas, procediendo a la evaluación de las mismas, de acuerdo con los parámetros de puntuación recogidos en los Pliegos. En este proceso, fruto de la picaresca, puede suceder que algún licitar, tras el estudio de los criterios de adjudicación, se percate de la posibilidad de “estirar” algunos puntos de su oferta hasta extremos inverosímiles, con tal de asegurarse la mayor puntuación en alguno de los extremos evaluables. Pese a la falta de previsión específica de los pliegos, la presentación de ofertas que, aun sin incardinarse en los supuestos de presunción de ofertas anormalmente bajas, resulten palmariamente de imposible cumplimiento, debe conllevar la exclusión del licitador.
PALABRAS CLAVE
Contratación pública – Oferta imposible – Fraude de ley – Pliegos – Nulidad de pleno derecho.
«No desees lo que es imposible» (Quilón de Esparta).
1.- LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS FORMALMENTE ACORDES A LOS PLIEGOS, PERO DE IMPOSIBLE CUMPLIMIENTO.
La contratación pública orbita en torno a los principios generales consagrados en el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), sirviéndose de distintos procesos que, amén de dotar de transparencia, objetividad e igualdad al sistema de contratación de los entes públicos, persiguen la «selección de la oferta económicamente más ventajosa».
Este concepto (oferta económicamente más ventajosa) no debe ser concebido desde un prisma estricta o necesariamente económico, pues engloba la búsqueda de la “mejor opción” entre las que cumplan con los objetivos perseguidos por el contrato licitado, incluyendo criterios sociales, medioambientales o de calidad, entre otros.
Se pretende, en suma, una eficiente utilización de los fondos públicos, que asegure la satisfacción de las necesidades de la administración, de acuerdo con parámetros sociales, medioambientales, de calidad e innovación, pero preservando la estabilidad presupuestaria, amén de la transparencia, el principio de igualdad de trato y no discriminación.
Para ello, en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de cada licitación se incorporan una serie de criterios de adjudicación, entendidos como parámetros de puntuación objetivos, que faciliten la valoración de la calidad-precio de las ofertas. En este marco, es práctica habitual que estos criterios sean valorados de forma objetiva, sirviéndose de cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los Pliegos (de hecho, con carácter general, el artículo 146.2 LCSP exige que se dé preponderancia a este tipo de puntuación de las ofertas, por encima de los criterios sujetos a juicios de valor).
Sea como sea, los criterios de selección del contratista que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares o en el documento descriptivo, y deberán figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación (art. 145.5 LCSP).
Ahora bien, precisamente en aras de preservar el principio de eficiencia, los Pliegos podrán prever mecanismos de revisión de aquellas ofertas que, por ser anormalmente bajas y recibir, por ende, una mayor puntuación en alguno o varios de los criterios de puntuación, son presumiblemente inviables.
En esta línea, el artículo 149 LCSP arbitra un procedimiento, con fase de audiencia al licitador, a fin de escrutar si la oferta incursa en presunción de anormalidad es viable o no. Sin embargo, dicho procedimiento sólo se iniciará en aquellos supuestos en que una de las ofertas haya incurrido en los supuestos de presunción que, o bien estén expresamente recogidos en los pliegos; o bien, por defecto de éstos, se cuenten entre los contemplados en el artículo 85 del Reglamento general de la Ley de Contratos del Sector Público (RGLCAP) para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias.
Ahora bien, es de ver que las previsiones del reglamento, aplicables en caso de omisión al respecto en los Pliegos, lo son exclusivamente de acuerdo con la oferta estrictamente económica y su rebaja respecto del presupuesto base de la licitación. No obstante, como hemos advertido, es habitual que la búsqueda de la mejor oferta conduzca al órgano de contratación a la inclusión en los Pliegos de criterios de adjudicación distintos del precio, «strictu sensu». Parámetros como el tiempo de ejecución, la experiencia, la inversión en nuevos equipamientos, o las prestaciones accesorias, entre otras cuestiones, escapan de esas presunciones genéricas de inviabilidad.
¿Qué hacer entonces en aquellos supuestos en que, por defecto de previsión en los pliegos[1], las propias reglas de puntuación de los mismos conducirían a adjudicar el contrato a una oferta realizada en parámetros de imposible observancia? ¿Qué hacer con aquellas ofertas que prometen más de lo que previsible y objetivamente cabe esperar?
Ciertamente, en ausencia de previsión de los pliegos, el escenario es complejo, pero queda un resquicio de esperanza, tanto para el órgano de contratación que pretenda la exclusión del licitador -pese a la falta de previsión específica en los pliegos-; como para el licitador que ve cómo le pasa por delante una oferta que a todas luces resulta de imposible cumplimiento.
2.- POSIBILIDAD DE IMPUGNAR (DIRECTA O INDIRECTAMENTE) LAS PREVISIONES DE LOS PLIEGOS, EXCEPCIONALMENTE, EN SUPUESTOS DE NULIDAD DE PLENO DERECHO.
Es oportuno reseñar que la impugnación de una oferta amparada formalmente en lo previsto (o en lo omitido) por los pliegos, supone -aunque sea indirectamente- la impugnación o el reproche de los propios Pliegos. Ello desde el momento en que éstos han resultado insuficientes para prever las distintas problemáticas que podrían suscitar las ofertas, de conformidad con los criterios de adjudicación orquestados en el texto de los Pliegos.
Es una máxima de la doctrina jurisprudencial (ver en este sentido, entre otras muchas la STS de 7 de junio de 2012, rec. casación 4598/2009) «que los Pliegos son vinculantes cuando no han sido impugnados; y que puede resultar contrario a la buena fe el que se consienta una o varias cláusulas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación, y luego impugnar la adjudicación, al no resultar adjudicatario, con el argumento de que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico».
Pero dicha regla general cede en los supuestos de nulidad radical. Así lo entiende tanto la jurisprudencia del TJUE [podemos traer a colación la sentencia e Vigilo (C-538/13) de 12 de marzo de 2015, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que, con carácter excepcional, cabe la impugnación indirecta de los pliegos de la contratación pública cuando su contenido resulta absolutamente oscuro e incomprensible, incluso, para un licitador informado y diligente]; como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver por todas STS, Sala Tercera, Secc. 4ª; 398/2021, rec. 4883/2019), que a la cuestión de la posible impugnación indirecta de los Pliegos durante la tramitación del proceso, señala:
«Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello d eben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva»
Reflejo de lo anterior, en lo concerniente al recurso especial en materia de contratación, el artículo 50 LCSP se hace eco de la inadmisión, con carácter general, de todo recurso que se formule frente a los pliegos y demás documentos que hayan de regir la licitación si el recurrente hubiera ya presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente. Con la única excepción, claro está, de los supuestos de nulidad de pleno derecho.
Cumple pues formularnos la pregunta: ¿la falta de previsión de mecanismos contra ofertas imposibles puede ser considerada una causa de nulidad de pleno derecho?
3.- OFERTA IMPOSIBLE COMO SINÓNIMO DE FRAUDE DE LEY, SUSCEPTIBLE DE VICIAR DE NULIDAD TODO EL PROCESO.
Corolario de la jurisprudencia señalada en el apartado anterior, la doctrina asentada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (véase por todas la Resolución 1823/2021 de 16 de diciembre), permite la impugnación indirecta de los Pliegos que rigen la contratación en aquellos supuestos en que se invoque una causa de “nulidad radical o de pleno derecho”; manteniéndose la proscripción de impugnación en los supuestos de mera anulabilidad.
Así, entiende la Resolución 171/2022 de 10 de febrero, que es posible impugnar la validez de unos Pliegos que incluyan «una previsión de imposible cumplimiento, que determinase la concurrencia de ofertas imposibles o en fraude de ley».
Cumple recordar que, conforme al artículo 6.4 del Código Civil, los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley. Dicho de otro modo, el uso, a modo de cobertura, de un precepto legal como vehículo para obtener un resultado contrario al perseguido por el ordenamiento (prohibido por éste), afectará a la validez del acto realizado.
Recordemos, en cualquier caso, que nos movemos en un plano de excepcionalidad, pues la regla general es que « los pliegos que elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la Administración contratante como a los participantes
en la licitación» (Resolución TACRC nº 241/2012, de 31 de octubre).
En este marco, podemos acudir a la Resolución TACRC 861/2019 de 25 de julio (rec. 379/2019), por el que se declaró la nulidad de pleno derecho de la adjudicación de un contrato por contener la oferta presentada un ofrecimiento de imposible cumplimiento.
En concreto, en aquella ocasión se licitaba un contrato de mantenimiento de ascensores, en el que resultó determinante un criterio de adjudicación por el que se puntuaba la creación de una bolsa económica para la subsanación de posibles defectos en la Inspección por OCA, otorgando 20 puntos a quién aportase una mayor bolsa económica, puntuándose el resto de las ofertas en base a criterios de proporcionalidad. Y sucedió que, como quiera que los pliegos no establecían un límite máximo, uno de los licitadores realizó en este punto una oferta desproporcionada y absurda, apuntado que su Bolsa ascendería a 5.000.000.-€, frente a los 10.200.-€ del ofertante que hizo la segunda mayor oferta en este punto.
Claramente, en contra de criterios de racionalidad, un ofertante se sirvió subrepticiamente de una fórmula de valoración para defraudar al sistema y obtener una diferencia de puntuación ficticia y, a la postre, determinante, por medio de un compromiso de imposible cumplimiento.
A ese respecto, apuntó el Tribunal;
«Pues bien, en el presente caso la cuestión a resolver es precisamente la de decidir si nos encontramos ante un supuesto de nulidad radical que permitiera la anulación de la adjudicación teniendo en cuenta que la oferta presentada por la adjudicataria de cinco millones de euros para solventar o subsanar los defectos que pudieran detectarse tras la revisión de un organismo de control como la OCA, que no deja de ser una prestación accesoria respecto de las principales del contrato, puede considerarse una oferta real y cumplible o, por el contrario, debe entenderse que se trata más bien de una oferta imposible presentada con el único objeto de acaparar los 20 puntos asignados a este criterio de adjudicación e imposibilitar al mismo tiempo la obtención de ningún punto por los restantes licitadores que han ofertado un número de horas muy inferior (10.200, 20.000 y 4.000 euros respectivamente), siendo asimismo también la bolsa ofertada por este concepto diez veces superior a la ofertada por la propia adjudicataria para la prestación principal de mantenimiento».
Véase que se pretende a través de una oferta imposible de un servicio accesorio, acaparar una asignación de puntos, que no ayudan a identificar la oferta económica más ventajosa.
Sigue el Tribunal;
«Y a este respecto creemos que hay pocas dudas en cuanto a la imposibilidad total de que el importe de la bolsa ofertado por la subsanación de las posibles deficiencias detectadas tras la inspección pueda nunca ser realmente empleado ni exigido por la Administración, encontrándonos por tanto ante un evidente fraude de ley con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración (art. 1,1 Ley 9/2017 CSP). Entendemos por ello que, al ser la oferta presentada en este aspecto un acto fraudulento e imposible de cumplir, la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato, implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del art. 47,1 c) de la Ley 39/2015 como acto de «contenido imposible», e incursa en causa de nulidad de Derecho Civil en cuanto servicio imposible que no puede ser objeto de contrato (artículo 1.262 del CC en relación con el artículo 43 de la LCSP), ni por ello aceptada dicha oferta, que debe determinar su anulación con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado, pues la imposibilidad de cumplimiento de la oferta debe determinar por sí sola la anulación de la adjudicación efectuada».
En esta misma línea, siguiendo con ejemplos de ofertas irracionales que, por no existir limitación alguna, pueden ser las mejor valoradas, cabe traer igualmente a colación la Resolución de este Tribunal 1144/2018, dictada en el recurso 898/2018, de 17 de diciembre de 2018, que argumenta como sigue:
«Argumenta el recurrente que al no preverse en el Pliego un tope máximo de mejora o una cantidad máxima que en caso de alcanzarse por alguna oferta implique la atribución de los 15 puntos, puede darse el caso de que se realicen ofertas con cantidades desproporcionadas e irreales con la única finalidad de obtener una mayor puntuación en la valoración ya que en la ejecución del contrato no llegarían a realizarse por no ser necesarias tantas reposiciones mensuales. En este sentido afirma el recurrente que, se ha se procurar que los criterios no afecten sólo a la puntuación que puedan tener los licitadores, sino que, tengan una traslación real a la ejecución del contrato. Y tiene razón (…)»
Otro ejemplo, lo encontramos en la Resolución n.º 120/2013, de 21 de marzo de 2013 (recurso 135/2013);
«El órgano de contratación, en su establecimiento debió de controlar su aplicación para evitar que el mismo se convirtiera en algo que solo afecta a la puntuación de la oferta y no a su aplicación en el contrato, obviando de esta manera -el criterio aquí analizado- el objetivo de contribuir a la determinación de la oferta más ventajosas».
Pero el Tribunal Administrativo destaca siempre la prudencia con la que debe abordarse esta cuestión, excepcional y restrictiva. Así, en su Resolución 171/2022, de 10 de febrero (rec. 1900/2021) remarca la necesidad de concretar de forma clara e inequívoca el vicio de nulidad. La mera ausencia de umbrales o límites temporales para determinar si alguna de las ofertas incurre en presunción de anormalidad no vulnera, per se, la Ley, desde el momento en que ésta deja al arbitrio del órgano de administración el establecimiento de tales parámetros.
En el caso de esta última resolución, se conjugaba, amén del carácter restrictivo de esta doctrina, la presunción de acierto y veracidad de los informes técnicos elaborados por el órgano de contratación. Sucedía que, si bien uno de los ofertantes realizó una oferta excesivamente ambiciosa desde la perspectiva del cumplimiento temporal de la prestación -de imposible cumplimiento según otro de los licitadores, por circunstancias derivadas de la insularidad y el necesario suministro de material-; concurría informe técnico que consideraba posible, al menos desde un punto de vista teórico, el cumplimiento de los plazos ofrecidos (en concreto, el suministro de determinados materiales en “0” días).
Así, debe existir cumplida prueba de la imposibilidad material del cumplimiento de la oferta, de tal suerte que si existen dudas sobre el particular, éstas deben beneficiar al ofertante, debido a la no previsión específica de los pliegos.
4.- Y SI SE DESESTIMA LA IMPUGNACIÓN, ¿QUÉ NOS QUEDA?
En aquellos casos en que la lógica nos invita a desconfiar de la oferta ganadora, dada la previsible inviabilidad de la misma, pese a la cual el órgano de contratación, en estricto cumplimiento de las previsiones objetivas del pliego, decide adjudicarle el contrato; descartada o rechazada la vía de la impugnación…¿cabe alguna alternativa?
No cabe duda de que la oferta realizada por el licitador le vincula posteriormente en la fase de ejecución del contrato. El cumplimiento de la prestación, en los términos en que ésta se ha configurado, es imperativo para el contratista; especialmente respecto de aquellos extremos que han resultado determinantes para su elección como adjudicatario del contrato.
En esta línea, el artículo 192.2 LCSP contempla la opción del órgano de contratación, siempre sujeta a principios de proporcionalidad, bien de imponer penalidades o bien incluso de resolver el contrato en casos de incumplimiento parcial de las prestaciones definidas en el mismo.
Por lo que respecta a la perspectiva del licitador frustrado que ve cómo le ha superado en puntuación una oferta inverosímil, siempre podrá solicitar periódicamente información relativa a la ejecución del contrato, en el ánimo de subrayar cualquier incumplimiento que se esté generando en la ejecución del mismo.
En esta línea, la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (ley 39/2015, de 1 de octubre), determina como derecho de las personas en sus relaciones con las Administraciones públicas, el acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Concretamente, su artículo 1 recoge:
«Esta ley tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que han de cumplir los responsables públicos, así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento».
Por su parte, el artículo 12 de la misma norma dispone que todas las personas tendrán derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b de la Constitución Española.
Asimismo, los artículos 1 a 3 de la Ley Orgánica del Derecho de Petición permiten que cualquier persona natural o jurídica, remita peticiones a cualquier institución pública. Estas peticiones podrán versar sobre cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusivamente al peticionario o sean de interés colectivo o general.
A través de estos mecanismos, el licitador frustrado, siempre podrá requerir de la administración contratante la información que le permita concluir si el adjudicatario ha cumplido finalmente su oferta en los términos en los que fue formulada o no.
En cualquier caso, no podemos perder de vista que nos situaríamos ya en la fase de ejecución del contrato, por lo que el incumplimiento de la oferta no podría dar lugar a una nueva adjudicación del contrato, retrotrayéndose las actuaciones al momento en que las ofertas fueron valoradas por la Mesa de Contratación. Nada de eso. La máxima expectativa del licitador frustrado sólo pasará por la resolución del contrato y la celebración de una nueva licitación (esta vez libre de posturas fraudulentas), en la que pueda volver a concurrir en “igualdad de armas”.
5.- A MODO DE REFLEXIÓN FINAL.
En palabras de Thomas Fuller «el hombre que mucho promete, mucho olvida». Eso es irremediable y consustancial a la naturaleza humana. Lo cual justifica en mayor medida el celo que los órganos de contratación deben mostrar por la pulcritud, tanto en la exclusión de las ofertas fraudulentas; como en la exigencia de que los contratos se cumplan en los términos en que fueron convenidos, obteniendo el máximo beneficio público de los recursos invertidos por la Administración.
Precisamente por lo anterior, deviene estratégico poner coto a las ofertas inverosímiles «ex ante», durante el proceso de licitación; y no «ex post», durante la fase de ejecución del contrato, cuando el mal ya está hecho. Principios como el de igualdad, buena fe o el principio de la eficiencia se ven sumamente lesionados en supuestos en que los Pliegos, por falta de previsión, dan pie a la elección de contratistas que al abrigo de los criterios de adjudicación, mediante su tergiversación, presentan ofertas de imposible cumplimiento.
Es preciso que los órganos de contratación extremen la cautela al tiempo de confeccionar unos documentos (los Pliegos) que a la postre tendrán una importancia cardinal, no sólo para la preparación de los contratos, sino también para su ejecución. Han de prever medidas proporcionales para identificar las ofertas anormalmente bajas, no sólo desde una perspectiva estrictamente económica, sino desde la óptica de las distintas prestaciones y extremos del negocio jurídico.
En justa correlación, es oportuno que los potenciales licitadores estudien aquellos aspectos de los Pliegos que sean susceptibles de generar confusión o fraudes de ley, a fin de impugnarlos antes incluso de formular ofertas. De esta suerte los tribunales administrativos podrán entrar a conocer de los mismos con mayor amplitud, sin verse constreñidos a los supuestos de nulidad radical.
En cualquier caso, la oferta imposible, como concepto, en tanto que ejemplo de fraude de ley, es susceptible de impugnación, incluso en fase de adjudicación, si bien de forma excepcional y restrictiva, exigiendo cumplida prueba de la imposibilidad material de cumplimiento de la prestación prometida.
Por último, siempre quedará al licitador frustrado la posibilidad de pedir información al órgano de contratación, sobre la evolución del contrato, a fin de poder constatar si lo que antaño fue un futuro y previsible incumplimiento, se ha convertido ya en una realidad. En ese caso, el interés expreso del licitador, puede servir de “recordatorio” o “detonante” para que en cumplimiento de las previsiones del contrato, el órgano de contratación imponga las sanciones a las que hubiere lugar o, incluso, promueva la resolución del contrato debido a su incumplimiento.
Ello daría lugar a una nueva licitación. Un nuevo escenario en el que concurrir.
Sea como sea, permítaseme remarcar que el principal riesgo en esta materia, a nuestro parecer, reside en una doble situación patológica que, por desgracia, en ocasiones se observa en la conducta de los órganos de contratación. Por una parte, nos referimos al automatismo de aquella Mesa que se limita a aplicar las fórmulas previstas en los pliegos, sin reparar en el «teleos» perseguido en las mismas y la coherencia que cabe esperar de su observancia. Por otro, no debe subestimarse el efecto que los “cantos de sirena” del licitador fraudulento pueden generar en la Mesa de Contratación. No se puede negar el atractivo de lo imposible y la posibilidad de que la Mesa quede embelesada por una oferta grandilocuente, decantándose por la misma, sin importarle la mentira que la misma esconde.
Sobre esta “vis atractiva” de lo imposible ya nos advertía el poeta, cuando, tras rechazar la propuesta de un amor ardiente y pasional; o la oferta de un amor anclado en la ternura más sincera, opta finalmente por el amor ideal:
« -Yo soy un sueño, un imposible,
vano fantasma de niebla y luz;
soy incorpórea, soy intangible;
no puedo amarte.
-¡Oh, ven; ven tú!». Gustavo Adolfo Bécquer. Rima XI
Mateo C. Juan Gómez
5 de mayo de 2022
[1] Según el artículo 149.2.b LCSP: «Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto».
Socio en Bufete Buades.
Licenciado en Derecho por la Universitat de les Illes Balears en 2008.
Premio extraordinario de carrera en 2008 por la Universitat de les Illes Balears.
Máster en Administración Concursal en 2012 por la Universidad Antonio de Nebrija.
Máster en Derecho de Sociedades por la Universidad de las Islas Baleares, 2014.
Máster en Derecho de la Contratación Pública por la Universidad de Castilla-La Mancha, 2017.
Coordinador de la sección ‘Derecho de los contratos’ de la revista Actualidad Civil de Wolters Kluwer.
Autor del libro “Una visión práctica de la doctrina del TS relativa a la Ley 57/1968 y a la LOE”, y de un gran número de publicaciones jurídicas.
Premio Decano Miguel Frontera (V Edición). Premio Lectores Diario La Ley (II Edición).
Puedes seguirlo en Twitter en @mateojuangomez.
