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Covid-19 y Responsabilidad Criminal. Breve Reflexión. A cargo de Ana Garnelo.

AD 121/2021

COVID 19 Y RESPONSABILIDAD CRIMINAL. BREVE REFLEXIÓN.

Resumen: Cuando hablar de salud mental se ha convertido en un signo de valentía procede valorar la posibilidad de que determinadas circunstancias, cuyos efectos devastadores a nivel psicológico son indubitados, puedan tener incidencia en la responsabilidad criminal.

Palabras clave: Covid-19, coronavirus, pandemia, confinamiento, salud mental, responsabilidad criminal, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, circunstancia atenuante, circunstancia atenuante analógica, instituto de medicina legal, imputabilidad, derecho de defensa,

Conviven en el momento presente dos realidades enfrentadas. Por un lado tenemos la utilización inapropiada, y sobre todo banalizada, de la enfermedad mental como sostén del mecanismo de protección que para el común de nosotros supone pensar que es el comodín para todo aquello que no alcanzamos a comprender. Por el otro es innegable que realizamos grandes avances en la consideración de la salud mental, para cuyo estudio y defensa los abogados tenemos incluso un instituto creado ad hoc.

Hoy es aplaudido reconocer el sufrimiento psicológico que el día a día nos produce en ocasiones, la carga mental e incluso el peso de las expectativas que otros depositan en nosotros. Hemos oído hablar de ello a deportistas de élite, estrellas del cine o la música, políticos. Personas que se reconocen exitosas y se suponen felices y satisfechas. El público reconocimiento de que esa no es la realidad abre el debate y obliga a pensar en cómo nos afecta todo lo que nos rodea.

Con frecuencia nos golpean sucesos que no podemos, quizás tampoco queremos, entender. La insistencia de algunos medios de comunicación en profundizar en la personalidad del delincuente, en su entorno y relaciones personales, abre nuevas vías de aproximación que necesariamente inciden en el ámbito jurídico.

          ¿Es posible que todas las hipótesis que se tratan en análisis más o menos fundados, y que tienen como finalidad principal obviar la existencia del mal, puedan ser consideradas a la hora de valorar la responsabilidad criminal del autor de un hecho delictivo?.

En este sentido es el artículo 21.7 del Código Penal la vía idónea para que jurisprudencia y doctrina dirijan la evolución necesaria para alcanzar la justicia material y, sobre todo, para adaptar el derecho a la realidad social vigente en el momento histórico concreto de que se trate. Ello a través de la fórmula que configura como circunstancia atenuante “Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 104/2011, de 1 de marzo, para que una circunstancia pueda ser estimada como atenuante analógica “ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente”.

Para mayor concreción, en Sentencias 575/2008 de 7 de octubre y 1137/2005 de 6 de octubre, establece el Tribunal Supremo que “la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia”.

Sobre la base de este planteamiento encontramos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se configuran por analogía respecto de las recogidas como eximentes y atenuantes en los artículos 20 y 21 del Código Penal. Pero a los efectos del presente artículo, nos centraremos en los apartados 1 y 5 del artículo 20 y 3 del artículo 21.

Acudiremos a la atenuante por analogía de trastorno mental transitorio en aquellas situaciones que impulsan al acusado a actuar bajo un arrebato, una obcecación o una ofuscación notablemente superior a la que cabría considerar normal. Se trata de una moderada falta de control de los impulsos que provoca una alteración cerebral, o una disminución leve de las facultades.

          La crisis sanitaria que venimos atravesando durante el último año y medio ha dado lugar a un incremento de estados de depresión, ansiedad, insomnio y estrés que los estudiosos asocian con el confinamiento, el aislamiento y la incertidumbre. El síndrome de burnout -estado de agotamiento emocional, mental y físico a consecuencia de la exposición a situaciones emocionalmente intensas y demandantes- y el síndrome de la cabaña -miedo a salir a la calle- nos han afectado a casi todos y no es descabellado pensar que, en algunos casos, hayan podido tener influencia en la formación de la conciencia y la voluntad de cometer el hecho delictivo.

Imaginemos el supuesto de quien se ve compelido a acudir a su centro de trabajo teniendo conocimiento de que uno de sus compañeros ha dado positivo en coronavirus, o se encuentra confinado a la espera de obtener el resultado de su prueba diagnóstica por ser conviviente o contacto estrecho de una persona infectada, y decide causar en el centro de trabajo unos daños que impliquen la paralización de la actividad. ¿Cabría plantear, en ausencia de un diagnóstico clínico y según hemos descrito, la concurrencia de circunstancia que determine esa moderada falta de control de los impulsos del acusado y que provoque esa alteración cerebral, o una disminución leve de sus facultades?.

Y lo más importante, ¿podrían los tribunales apreciar la modificación de la responsabilidad criminal, con la consiguiente reducción de la pena a imponer, dando relevancia jurídica a una situación que sin duda ha incidido de forma notable en la realidad social que nuestro corpus iuris regula?.

Esta situación podría asimilarse a la que genera el viento denominado “Efecto Foehn” y al que en algunos países de nuestro entorno, como Austria y Alemania, reconocen la condición de circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal puesto que se han realizado solventes estudios de los que resulta que cuando sopla la gente está más irritable, es más frecuente el insomnio, el dolor de cabeza y las estadísticas muestran un incremento en el número de peleas, suicidios, homicidios y accidentes de tráfico.

También la atenuante por analogía de miedo insuperable podría invocarse en relación con el coronavirus en supuestos como el que es objeto de análisis, cuando concurren en el autor del hecho delictivo un “impacto de temor o pánico que le inhiben fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado”.

Este miedo se manifestaría de forma diversa según las circunstancias de lugar y tiempo, las del hecho y las de la persona que lo sufre, pudiendo tener como consecuencia desde una simple disminución hasta una plena anulación de las facultades cognoscitivas o volitivas.

Es evidente que con el tiempo que transcurre desde la comisión del hecho delictivo y hasta que finaliza la fase de instrucción, muy prolongado en ocasiones aún cuando no estemos hablando de causas complejas, podremos disponer de estudios fidedignos y solventes que nos permitan decidir sobre la conveniencia de plantear la existencia de circunstancias a tener en cuenta para la graduación de la pena.

Del mismo modo destacará a estos efectos el papel de los Institutos de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como órganos técnicos de auxilio a los juzgados mediante la práctica de periciales médicas en este caso en el marco del proceso judicial o en las actuaciones de investigación criminal que aquellos soliciten, que serán quienes valorarán la imputabilidad del acusado -sin perjuicio de la posibilidad de aportar un informe psicológico de parte- a través de un informe para el que tomarán en consideración, y valorarán según su pericia, cualesquiera medios de prueba que puedan acreditar, siquiera de forma indiciaria, la especial afectación sufrida como consecuencia de la pandemia que aún atravesamos.

Confinamiento en soledad o con personas dependientes, fallecimiento de seres queridos, situaciones de especial vulnerabilidad en el autor o en su entorno más cercano, convivencia con personas especialmente vulnerables, riesgo inminente de exclusión social en caso de pérdida del empleo, condición de trabajador esencial con prestación de servicios en una empresa que no prioriza la seguridad de los trabajadores, antecedentes de trastornos que puedan verse agravados en situaciones de estrés e incertidumbre, brotes de contagios en lugares vinculados de un modo u otro a la persona que es objeto de informe pericial -proximidad geográfica o coincidencia de actividades-, etcétera.

Estas circunstancias, que pueden acreditarse documentalmente sin dificultad, y cualesquiera otras de análoga significación, habrán de ser valoradas por los equipos forenses adscritos a los Institutos de Medicina Legal a los efectos de determinar si se ha producido, o al menos se ha podido producir, una merma en las capacidades intelectiva y volitiva del autor de un hecho delictivo.

El derecho de defensa se configura en los apartados 1 y 2 del artículo 24 de la Constitución, como parte de la Sección Primera del Título I rubricado “De los derechos y deberes fundamentales”. Y según el tenor literal de los mismos involucra no solo a la abogacía sino también a los juzgados y tribunales, por supuesto al Ministerio Fiscal en tanto que defensor de la legalidad; de forma que nada impide que operadores jurídicos distintos del letrado defensor soliciten del Instituto de Medicina Legal que proceda el correspondiente informe relativo a la imputabilidad del acusado cuando concurran en su relato circunstancias que permitan pensar que, aún sin diagnóstico clínico, la acción típica se ha ejecutado bajo un arrebato, una obcecación o una ofuscación que han desembocado en una moderada falta de control de los impulsos o una disminución leve de las facultades.

Todos sabemos, como operadores jurídicos o como tertulianos, que en derecho todo es opinable pero también sabemos que cada día se incrementa el catálogo de derechos de que la ciudadanía dispone, así como las garantías, a través de resoluciones valientes que recogen nuevas interpretaciones de las normas; con frecuencia a propuesta de quienes son parte en el procedimiento de que se trate. Es por ello que no debemos decaer en el empeño de abrir nuevas vías que nos permitan alcanzar el objetivo al que hemos dedicado nuestras vidas profesionales: la justicia.

Ana Garnelo

9 de agosto de 2021


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Licenciada en derecho ejerciente, perteneciente al Ilustre Colegio de Abogados de León. Mediadora

Defensora de la función social de la abogacía y del turno de oficio como máxima expresión de la misma.

Miembro por tanto de la Comisión de Turno de Oficio de la Delegación de Ponferrada del Ilustre Colegio de Abogados de León y letrada adscrita al turno de oficio.

Comprometida con la necesidad de facilitar el acceso a la profesión a quienes se incorporan a la misma desde la presidencia de la Agrupación de Abogados Jóvenes de León.

Convencida de que la justicia atraviesa un momento complicado, con amenazas frente a las cuales no podemos ser indiferentes quienes hemos hecho de su defensa uno de los frentes fundamentales de nuestras vidas. Activista por tanto en redes sociales.

Experta en gestión de redes sociales. Ponente en el I y II Encuentro de
Community Management en el Sector Legal, organizados por el Instituto de Innovación Legal, y coautora de los ebooks “Redes sociales en el sector legal” y “II Encuentro de CM legal”, editados ambos por Lefebvre-El Derecho.

Twitter: @AnnieGarnelo

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