AD 23/2022
CRIPTOACTIVOS Y REGULACIÓN
PALABRAS CLAVE: Blockhain, Criptoactivos, CNMV, Derecho Mercantil.
INTRODUCCIÓN:
En el presente artículo abordamos la necesidad de regulación de los criptoactivos y por extensión de los proyectos basados en blockchain para fomentar el uso de los mismos y el nacimiento de nuevos proyectos y profundizamos en el estudio de la reciente circular 1/2022 de la CNMV que regula los criptoactivos como productos de inversión.
Cuando hablamos de criptoactivos y de proyectos blockchain en general parece que el término regulación sugiere en el lector la idea de un palo en la rueda de su evolución.
Pero lo cierto es que si queremos que cualquier tecnología o sector se desarrolle necesitamos de la seguridad jurídica y para ello precisamos una cierta regulación. Por un lado esto nos permite evolucionar en la llamada “adopción” y llegar a un uso generalizado de los criptoactivos. Y por otro facilita la creación de proyectos basados en la tecnología blockchain.
Además, a nadie se le escapa los supuestos en que la regulación existente no encaja en los nuevos escenarios y los problemas y conflictos que ello conlleva (por ejemplo los relacionados con la protección de datos personales o con la generación de deuda corporativa tokenizada).
Hay países, como EEUU, donde se está avanzando hacia esta regulación. Así, los medios de comunicación anunciaban estos días que Joe Biden dictará una orden ejecutiva para que los organismos gubernamentales estudien diferentes aspectos de los criptoactivos con la finalidad de crear un marco regulatorio completo.
En el caso de España todavía desconocemos cuál es la estrategia global que tiene nuestro país relacionada con los criptoactivos más allá de medidas concretas que se van implementando y de la remisión a la regulación europea (Reglamento MICA, Reglamento DORA, Reglamento de régimen piloto de infraestructuras de mercado en DLT… etc)
Dentro de estas medidas nos encontramos con la circular 1/2022 de la CNMV que regula la publicidad de los criptoactivos como productos de inversión y que entró en vigor el pasado 17 de febrero.
La CNMV desde hace tiempo incide en la volatilidad de los criptoactivos y en el riesgo para el inversor por lo que ha puesto el foco en la publicidad de los mismos (recordemos el famoso twit de respuesta a Andrés Iniesta en el que el futbolista anunciaban que se inciaba en las criptomonedas de la mano de Binance).
Para orquestar esta protección se introduce un nuevo Art. 240 bis en la Ley del mercado de valores por medio de Real Decreto 5/2021, de 12 de marzo de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.
Este artículo establece: “La CNMV podrá someter a autorización u otras modalidades de control administrativo, incluida la introducción de advertencias sobre riesgos y características, la publicidad de criptoactivos u otros activos e instrumentos presentados como objeto de inversión, con una difusión publicitaria comparable, aunque no se trate de actividades o productos previstos en esta Ley. La CNMV desarrollará mediante circular, entre otras cuestiones, el ámbito subjetivo y objetivo y las modalidades concretas de control a las que quedarán sujetas dichas actividades publicitarias”.
Dejando al margen la forma de introducción de esta norma, este artículo era demasiado generalista y no distinguía entre tipos de tokens para centrarse en aquellos tokens susceptible de ser ofrecidos como productos de inversión sino que de manera generalista se refería a criptoactivos, motivo por el cual había expectación en ver qué es lo que concretaba la circular de desarrollo que ayer entraba en vigor.
Esta circular delimita el ámbito objetivo y excluye, como veremos más adelante, a los NFT, a los tokens de utilidad o al white paper en una emisión.
¿A QUÉ SUPUESTOS SE APLICA LA NORMA?
La norma 3 define el ámbito objetivo de la norma (a qué supuestos se aplica) y así establece que: “1. Queda sujeta a lo previsto en esta Circular la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión. A estos efectos, tendrá la consideración de actividad publicitaria toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión.
En todo caso, se presumirá que un criptoactivo se ofrece o se llama la atención sobre él como posible objeto de inversión cuando se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actuales o futuros, que pudiera sugerir una oportunidad de invertir en dicho criptoactivo, aun cuando eventualmente puedan ser utilizados como medio de cambio”.
La norma define los criptoactivos como “representación digital de un derecho activo, o valor que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido u otra tecnología similar”
¿A QUÉ SUPUESTOS NO SE APLICA LA NORMA?
El apartado 2 del artículo 3 establece los supuestos excluidos de la norma:
a) Publicidad sobre criptoactivos que tengan la naturaleza de instrumentos financieros incluidos en el anexo del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.
b) Publicidad sobre criptoactivos que por sus características y su naturaleza no sean susceptibles de ser objeto de inversión.
c) Publicidad sobre criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio, y sea aceptado únicamente por su emisor o por un conjunto limitado de proveedores comerciales con los que el emisor mantiene una relación contractual, siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización, y el volumen ofertado y condiciones de la oferta sean acordes con los derechos efectivos que ofrecería el criptoactivo.
d) Publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, cuando aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión.
e) La documentación explicativa de una nueva emisión («white paper»).
f) Las campañas publicitarias corporativas, entendiendo por tales las que contienen exclusivamente información genérica sobre un sujeto obligado o su objeto social, destinadas a darse a conocer al público, siempre que:
– No se haga referencia a los criptoactivos o a la prestación de servicios sobre ellos.
– Cualquier mensaje publicitario que se incluya en la página web del sujeto obligado se ajuste a las normas que contiene esta Circular.
g) La documentación o informaciones que se proporcionen en presentaciones dirigidas únicamente a analistas o inversores institucionales, realizadas por el oferente, sus representantes o terceros que realicen este servicio por cuenta del oferente, de una nueva emisión de criptoactivos, con el propósito de conocer el interés de los inversores institucionales en esta emisión.
h) Las publicaciones que emitan los analistas financieros o comentaristas independientes, que no estén patrocinadas o promocionadas, sobre criptoactivos.
i) La publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos que en ningún caso fomenten la inversión en los mismos. Si se proporcionan de manera gratuita o por un precio simbólico y son promovidos o celebrados por los sujetos obligados de esta norma o partes vinculadas con ellos, se presumirá que tienen como fin promover dicha inversión y quedarán sometidos al régimen de la presente Circular.
¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO A CUMPLIR ESTA NORMA?
Según la norma 4:
“a) Los proveedores de servicios sobre criptoactivos cuando realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos.
b) Los proveedores de servicios publicitarios.
c) Cualquier persona física o jurídica, diferente de las indicadas en las letras anteriores, que realice por iniciativa propia o por cuenta de terceros una actividad publicitaria sobre criptoactivos”.
¿CÓMO DEBE REALIZARSE LA PUBLICIDAD DE CRIPTOACTIVOS?
La norma 5 recoge el contenido y formato del mensaje publicitario.
A tal efecto señala que las personas obligadas en la norma 4 deberán tener en cuenta siempre las naturaleza del producto publicitado (y sobre todo si es más o menos complejo). También deberán tener en cuenta el medio de difusión utilizado para la publicidad y el público al que se dirige.
Asimismo deben incluirse información sobre los riesgos del producto.En concreto debe incluirse el siguiente mensaje de forma principal y no secundaria: “La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido”.
Asimismo deberá incluirse un enlace a la información adicional que establezca los riesgos. Debe incluirse el siguiente mensaje: “Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión que se explican detalladamente en esta ubicación”
El Anexo I concreta las obligaciones de a la hora de publicitar criptoactivos.
Los 18 puntos de los que consta el Anexo I lo que tratan es que el anunciante aporte al inversor la máxima información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos adecuada al receptor del mensaje y al canal, evitando la información sesgada o que incida de forma parcial en los beneficios.
Dentro de la norma 6 se regula la obligación de llevar un REGISTRO que contenga la siguiente información:
– Datos de la campaña (fechas, ámbito territorial, medios etc).
– Información específica de las piezas.
– Información de proveedores de servicios publicitarios y contratos.
La norma 7 regula el régimen de COMUNICACIÓN PREVIA OBLIGATORIA de los sujetos que realicen campañas publicitarias masivas (campañas publicitarias dirigidas a más de 100.000 personas utilizando cualquier medio publicitario).
Debe solicitarse 10 días antes de la ejecución de la campaña y debe informarse de:
– Datos generales de la campaña.
– Información específica.
Todo ello con la finalidad de valorar su alcance y difusión.
CONCLUSIÓN: La inversión requiere de seguridad jurídica, por ello tanto los inversores retail como aquellos que quieran invertir en nuevos proyectos necesitan un marco regulatorio que les ofrezca garantías. Y lo mismo ocurre con los emprendedores. Tener una sólida base legal fomenta la creación de proyectos y la competencia lo que redunda en el surgimiento y perfección de nuevos modelos de negocio. La ausencia de regulación nos lleva a un escenario salvaje donde gana el más fuerte.
España es un país que ha demostrado tener sobrado talento pero si queremos que los proyectos se desarrollen en nuestro país necesitamos no perder este tren y desarrollar una regulación proactiva. Además de todo ello debemos analizar los distintos casos de uso de la DLT para implementar todas las normas relacionadas.
La circular 1/2022 de la CNMV va en este sentido y era una norma necesaria para proteger a los inversores dada la forma agresiva y confusa de publicidad sobre criptoactivos a la que asistíamos, sobre todo en redes sociales.
José Ramón Oulego
23 de febrero de 2022
JOSÉ RAMÓN OULEGO ERROZ
Abogado (ICA Santiago).
Socio Director Oulego Abogados (http://www.oulegoabogados.com/)
Licenciado en Derecho (USC).
Escuela Práctica Jurídica (USC).
Master en Derecho Financiero y Tributario (USC).
Linkedin: https://www.linkedin.com/in/joseramonoulego/?originalSubdomain=es
Twitter: @joseramonoulego
