AD 82/2020

Desconexión digital: frente a la sacralización de la eterna disponibilidad. Peligros en tiempos de pandemia

RESUMEN:

El derecho a la desconexión digital es la garantía del trabajador a dar por finalizada su jornada laboral por medio de la abstención de recibir o enviar cualquier comunicación telemática. Esta institución emerge como una reformulación del reconocido derecho al descanso en respuesta a los retos planteados por la penetración de las nuevas tecnologías en el mundo del trabajo; evidenciando una novedosa problemática: la prolongación de la jornada por medio de los dispositivos digitales de la mano de una conectividad laboral permanente, lo que, conduce a degenerar graves riesgos físicos y mentales para el común de la sociedad global contemporánea.

PALABRAS CLAVES: desconexión digital, NTIC, riesgos psicosociales, carencias, tiempo de trabajo, tiempo de descanso, conectividad, salud laboral.

ABSTRACT:

The right to digital disconnection refers to the guarantee that workers be able to finish their workday by refraining from receiving or sending any telematic communication. This institution emerges as a reform of the recognized right to rest in response to the challenges proposed by the influx of new technologies in the workplace; revealing a new problem: the length of the working day from digital devices through of permanent labour connectivity, which leads to serious physical and mental risks for the workforce of contemporary global society.

KEY WORDS: digital disconnection, T/ICTM, psychosocial risks, lack, work time, rest time, connectivity, occupational health.

INTRODUCCIÓN.. 6

1.     ¿Qué es el derecho a la desconexión digital?. 7

2.     Sobreexposición tecnológica: efectos en la salud de los trabajadores. 8

3.     Experiencias internacionales en la desconexión digital 11

4.     La desconexión digital en España: una aproximación descriptiva. 12

5.     Desconexión española: carencias en su aplicación práctica. 14

CONCLUSIONES. 18

DOCUMENTACIÓN.. 19

Jurisprudencia. 19

Normativa. 19

BIBLIOGRAFÍA.. 21

ANEXO I 23

ANEXO II 24

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“Se atribuye a Les Luthiers «La esclavitud no se abolió; se cambió a 8 horas diarias». No es arriesgado en estos momentos añadir a la misma que «luego vinieron las TICs, y volvimos a la esclavitud». Los trabajadores perciben que no existe una «desconexión» con el trabajo, el cual se convierte en una ocupación 24/7, cuando no se aprovechan las vacaciones para sacar adelante todos esos proyectos y temas pendientes que no pudieron resolverse en la oficina por falta de tiempo”.  Jose María Quilez Moreno.

“La tecnología es un siervo útil, pero un amo peligroso”.  Christian Lous Lange.

INTRODUCCIÓN

La consolidación de la Cuarta Revolución Industrial supone un cambio drástico de la forma en que comprendemos el mundo a través del eclipse de las nuevas tecnologías a nuestros patrones de comportamiento, tiempo y espacio, y, por ende, de la configuración de las relaciones laborales de las que formamos parte.

En este sentido, la inundación de las nuevas tecnologías ha llevado a emborronar las fronteras entre tiempo de trabajo y descanso por medio de la conectividad permanente de nuestros smartphones; de esta manera, siempre se ésta disponible para el trabajo, constantemente se puede generar beneficios al poder prestar servicios desde cualquier lugar y en todo momento, lo cual, lleva directamente al padecimiento de graves riesgos psicosociales como el estrés, el insomnio o las afecciones cardiovasculares, entre otros.[1]

De acuerdo con los datos estadísticos de la Unión Europea, referidos en el Anexo I[2], es una tendencia internacionalmente compartida que los trabajadores que hacen uso de las nuevas tecnologías son aquellos que permanecen un mayor número de horas trabajando frente a los que no las emplean[3]. En suma de lo anterior, resulta un fenómeno extendido en el conjunto de Estados Miembros una mayor dificultad para conciliar la vida familiar y laboral a causa de las repetidas injerencias del trabajo en el legítimo esparcimiento del empleado; nuestro país es buena muestra de ello, por cuanto que, del colectivo encuestado, un 64% afirmaba que desarrollan su trabajo en horas libres y un 68% reconocía recibir mensajes de correo electrónico y llamadas relacionadas con el trabajo fuera del horario ordinario[4].

Como una suerte de experimento macabro, la empresa NORDVPN TEAMS arroja una serie de datos obtenidos en el período de la pandemia ocasionado por el COVID-19, que sostiene la verosimilitud de las conclusiones previamente relatadas, pues, recoge un inquietante aumento del número de horas en el que la sociedad internacional ha pasado a destinar al tiempo de trabajo a través de su forma telemática, tal y como podemos ver en el Anexo II[5].

En esta coyuntura, emerge la urgencia por el denominado derecho a la desconexión digital en el debate nacional e internacional, suscitando la necesidad de reforzar la sobrepasada institución del descanso frente a la irrupción de las nuevas tecnologías con el fin de proteger a los trabajadores de los peligros físicos y mentales que supone la hiper conectividad laboral facilitada por la era digital.

1.    ¿Qué es el derecho a la desconexión digital?

El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral es el derecho del trabajador a finalizar materialmente su jornada, absteniéndose de recibir o enviar cualquier clase de información vinculada a sus obligaciones para con el empleador[6]. Por ello, debe entenderse como una institución de naturaleza negativa, garante del derecho al respeto a la vida privada y la intimidad del trabajador para la obtención de su efectivo descanso por alejarse del centro de trabajo y las obligaciones que se le atribuyen en el pacto contractual.

Así pues, este derecho a abstenerse de seguir en contacto con el empleador a través de llamadas, correos electrónicos y otros mensajes durante horas no laborales responde a la idea de evitar un estado psicológico de amenaza que afecte al trabajador –que podríamos describir como la de vivir “en una guardia constante”–, lo cual, deriva en un peligro para la salud de los propios empleados a través de la sobreexposición tecnológica, que, desdibuja la frontera entre la vida personal y laboral del trabajador, dando lugar a riesgos psicosociales como el tecnoestrés derivando en insomnio y ansiedad[7].

La necesidad de articular una nueva garantía instrumental, conocida como derecho a la desconexión, a fin de dotar de efectividad al ya reconocido derecho al descanso  –motivado por el cambio de paradigma de las relaciones laborales– no ha estado falto de crítica; reflejándose en dos posiciones encontradas en la doctrina científica española extrapolable a otros tantos ordenamientos jurídicos nacionales. De una parte, para ciertos autores como MOLINA NAVARRETE es una falacia entender que sin el reconocimiento normativo expreso de un nuevo derecho a la desconexión, el descanso, no sería invocable[8]. Mientras que para otros muchos como PURCALLA BONILLA, sin negar la existencia de un previo derecho al descanso, sostienen la necesidad de positivizar como derecho autónomo la desconexión, al ser una respuesta específica a la irrupción de las Nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación –en adelante, NTIC– ante un sobrepasado marco de las relaciones laborales[9].

Sin entrar en más discusiones doctrinales, una cosa parece clara, ante la progresiva reducción de los derechos y libertades de los trabajadores, debemos escoger aquellas vías más pragmáticas para dar respuesta a los retos del futuro del trabajo, y esto es, a través de la creación de un nuevo articulado específico garante de los derechos laborales tan duramente conseguidos.

2.    Sobreexposición tecnológica: efectos en la salud de los trabajadores

El confinamiento ocasionado por las sucesivas prórrogas del Estado de Alarma ha vuelto a abrir nuevas discusiones en el marco de las relaciones laborales: ¿Es posible la total autonomía del trabajador cumpliendo con sus objetivos profesionales? ¿Somos más productivos trabajando desde casa? Lo que sobra, ¿son los horarios?

Una cosa está clara: la conectividad permanente del trabajador bajo una pretendida fachada de autogestión flexible del tiempo de trabajo, da lugar a la vulneración de la normativa  jurídico – laboral   –a través de la prolongación fraudulenta de la jornada, la afectación a las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral, el quebrantamiento del goce pleno del derecho a la intimidad y la vida privada del trabajador, entre otros–, pero sobre todo, a una mayor siniestralidad laboral, representada a través de la afectación de riesgos psicosociales.

De esta forma, observamos como la aparición de las NTIC ha significado la herramienta perfecta para la consolidación de una nueva cultura laboral de rendimiento continuo a través de la prolongación indefinida del horario en el que estamos disponibles, dando lugar a una nueva realidad, denominada “tercer tiempo” o “tiempo de conexión tecnológica”[10]. En este sentido, es el tiempo como dimensión fundamental, origen y expansión de los riesgos psicosociales; al estar presente en un número cada vez mayor de personas estando expuestas a un incremento de la productividad, a una mayor exigencia de competitividad y esfuerzo intelectual, pero, sobre todo, a la vinculación ininterrumpida del desempeño de su trabajo a través de los medios digitales a su alcance[11].

Pero si aún se están preguntando a que riesgos psicosociales me refiero, tomen nota: la expansión de un uso malintencionado de las NTIC da lugar a una amplia amalgama de patologías tanto físicas –dolores de cabeza, espalda, enfermedades cardiovasculares, entre otras– como psíquicas –tecnoestrés, tecnofobia, ansiedad, afecciones al rimo del sueño etc.–[12]. Aunque no queda ahí, los efectos de la confusión entre conectividad y disponibilidad imbrican cuestiones aún más complejas, para lo que, tomando como base las investigaciones de FERNÁNDEZ AVILÉS[13], se sistematizan en:

1. La supresión de los límites de la vida personal y laboral –efecto blurring–.

La hiper conectividad ocasiona el riesgo de caer en la adicción por atender el volumen de información exigido por el empresario, manifestada en la angustia de no estar disponible en todo momento dando lugar al temor a perder algún tipo de información relacionada con su entorno laboral causando nuevas enfermedades: como el miedo incontrolable de permanecer sin el dispositivo móvil –nomofobia o fear of missingout–o adoptar una conducta asocial –phubbing–. Sin embargo, no podemos ser tan necios de entender que toda la presión se ejerce ad extra a través de una suerte de panóptico empresarial benthamiano, sino que son los propios sujetos los que se someten a coacciones internas autoimpuestas y se convierten en lo que HAN denomina como “sujetos de rendimiento y de la optimización”, esclavos que se explotan a sí mismos de manera voluntaria; generando una actitud bautizada como workaholism[14].

2.- Tecnoestrés –en su vertiente más amplia–.

De acuerdo con SALANOVA SORIA el tecnoestrés es aquel estado que viene condicionado por el desajuste entre demanda y recursos relacionados con el uso de las NTIC que lleva a un alto nivel de actitudes negativas por parte del empleado[15]. Desgranando su amplia concepción podemos discernir entre: Problemas informáticos –problemas de software, lentitud de los medios tecnológicos…–, Síndrome de fatiga informativa –uso diario de innumerables bases de datos–, Locura Multitarea –frustración por no adecuarse al ritmo de trabajo exigido– y el  Agotamiento emocional –conocido como burnout, desgaste físico y mental a causa del volumen y el ambiente de trabajo que acumula un compendio de efectos negativos sobre el trabajador que puede derivar en ansiedad, depresión, conductas obsesivo-compulsivas e incluso suicidas–. Tal es la importancia de este fenómeno, que la jurisprudencia española ha considerado el burnout como accidente de trabajo[16].

3.- La despersonalización del entorno laboral unida a la falta de motivación.

Nos referimos a la despersonalización del entorno laboral por medio de la comunicación indirecta entre trabajadores y empleador, lo que lleva indudablemente a virtualizar las relaciones sociales en el ámbito laboral reduciendo a mínimos un entorno dinámico que anime al empleado a acudir a su puesto de trabajo, generando así, un marco de desmotivación al realizar un trabajo aislado, repetitivo, neutro y tele monitorizado[17].

3.    Experiencias internacionales en la desconexión digital

La preocupación de la Comunidad Internacional por la supresión del tiempo de descanso a través de un uso irracional de las nuevas tecnologías en el entorno laboral ha sido denunciada recientemente en la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo de la OIT de 2019[18]. Así pues, a través de su Informe “Trabajar para un futuro más prometedor” plantea la emergencia por “ampliar la soberanía sobre el tiempo de trabajo”, ante el nuevo desafío que comportan las NTIC al disolver la línea entre la vida profesional y personal ampliando las horas de la jornada realizadas[19].

Podría pensarte que esta problemática solo se produce en los países desarrollados donde la sociedad digital y su integración en el trabajo está más avanzada, y aunque si bien, es en los países europeos donde más iniciativas se han adoptado al respecto; el problema no es patrimonio de una zona geográfica concreta, sino que es mundial, ya que nuestras sociedades están interconectadas y las demandas del propio mercado son globales. Tal de desesperada es la situación, que a lo largo del globo sin importar la tradición socio-laboral, se han iniciado recientemente sendas iniciativas, por mencionar algunas, en Corea del Sur, Filipinas, Japón, India, Chile, Nueva York y Quebec[20].

            En el espectro regional europeo, también se hace patente una gran preocupación entorno a esta temática a través de la consolidación de la Estrategia Europea de Salud y Seguridad en el Trabajo 2014 – 2020[21] y las iniciativas tanto del eurodiputado Ismail Ertug como del comisario de trabajo Nicolas Schmit por establecer nuevos instrumentos normativos, que, a través de la creación de un derecho a la desconexión digital, modifiquen la hoy arcaica Directiva 2003/88/CE[22]; constatando así la oportunidad perdida por el Reglamento 2016/679/UE[23] como también por la  reciente Directiva 2019/1158/UE[24]. De lo anterior, solo nos queda seguir manteniendo nuestras esperanzas en la línea jurisprudencial del Tribunal de Luxemburgo caracterizada por  una perspectiva garantista sobre tiempo de descanso entendido en su sentido pleno –sin consentir un resquicio de intromisión del empleador por nimio que sea– apuntalada por la Sentencia de 9 de septiembre de 2003 –Asunto Jaeger[25]– y seguida por  las recientes  Sentencias del TJUE de 21 de febrero de 2018 –Asunto Ville de Nivelles vs Matzak[26]– y de 14 de mayo de 2019 –Caso Deutsche Bank[27]–, ésta última, exigiendo el aseguramiento del control de jornada como refuerzo a la división del tiempo de trabajo y descanso.

4.    La desconexión digital en España: una aproximación descriptiva

En Europa existen dos posturas contrapuestas entorno a esta institución; la francesa –que codifica la institución obligando a su implementación– y la germana  –la cual, prefiere dejar a la voluntad de los interlocutores sociales su regulación–.

España toma la vía francesa, pionera internacional en la regulación de la desconexión por medio de la conocida Loi El Khomri[28], introduciendo a través de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales   –en adelante, LOPDGDD[29]– la desconexión digital tanto en el Estatuto de los Trabajadores –Art. 20 bis[30]– como en el Estatuto del Empleado Público –Art. 14. j bis)[31]–, sin desmerecer los experimentos convencionales que sirvieron como caldo de cultivo al impulso de la institución de forma previa a la positivización del derecho –esto es, entre otros, con el Convenio Colectivo del Grupo AXA de 10 de octubre de 2017[32]–.

Así pues, a través del Art. 88 LOPDGDD dispone que:

“1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.

2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.

            Junto a lo anterior, se suman recientemente a la limitación del tiempo de trabajo dos nuevas fórmulas regulatorias de la jornada dispuestas en el Art. 34 ET; de una parte, el apartado 8º –derecho de adaptación de la jornada por razones de conciliación dirigidas a proteger las necesidades temporales del trabajador[33]– y de otra, el apartado 9º  –introduciendo la garantía empresarial de registro de jornada[34]–.

            Siguiendo los pasos de un raquítico cuerpo normativo galo, el legislador español también delega a la negociación colectiva, y en su defecto, a las políticas internas de la empresa la articulación de las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión, lo cual nos conduce a subrayar que, pese a sus flagrantes fallas –que posteriormente desvelaré– siga siendo éste el cauce más idóneo según la doctrina jurisprudencial para desarrollar el derecho, por ser la mejor medida para adecuar la institución a la realidad del trabajador y de la empresa[35].  A modo ejemplificativo señalamos algunos de los más recientes y más completos textos convencionales que tratan la cuestión: Convenio Colectivo de Telefónica de 23 de octubre de 2019[36], Acuerdo colectivo de BBVA S.A. de 25 de septiembre de 2019[37] y el Acuerdo parcial del Convenio de Banca de 22 de enero de 2020[38].

5.    Desconexión española: carencias en su aplicación práctica

A fin de desvelar las incoherencias que dan lugar a la perpetuación de la conjunción hiper conectividad y exceso de jornada; vamos a enunciar brevemente una crítica bifronte –legal y convencional– del tratamiento de la institución:

            Desde la perspectiva del marco legal de la desconexión hallamos los siguientes defectos:

1. El Art. 88 LOPDGDD realiza un desarrollo normativo caracterizado por la dispersión normativa, olvidando la incorporación de la desconexión tanto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales –en adelante, LPRL[39]– como en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social –en adelante, LISOS[40]–; y a la vez, por una desafortunada ubicación, tipificando el derecho dentro de las facultades de control empresarial de la actividad laboral –Art. 20 bis–, lo que, hubiera sido más coherente emplazarlo en el Art. 34 ET o en el Art. 19 ET al defender los valores del control y distribución de la jornada o de la salud laboral respectivamente[41].
2. En cuanto a la delimitación del contenido, el legislador español siguiendo a su homólogo francés únicamente enuncia el derecho sin dotarlo de contenido, relegando su significación al convenio o a la política interna que corresponda.

Se hace urgente configurar la institución como un derecho-deber para el empleado pues, por un lado, exige el cese de la vulneración de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores –garantizado en el Art. 3.5 ET– dado que, hasta ahora los mismos son “libres” de ejercer el derecho a la desconexión, y de otro lado, obliga al empleado a tomar parte del deber de colaboración para preservar el correcto funcionamiento de la empresa – ex. Art. 29.1 LPRL–. Sin embargo, para contrarrestar este derecho a todas luces vacuo, se hace imperativa su configuración como una obligación del empleador de abstenerse de enviar comunicaciones una vez finalizada la jornada laboral, así, el trabajador evitaría el miedo de ejercer sus derechos o de ignorar la interacción digital de la empresa, ligándose sanciones de incumplir estos requerimientos para el empresario[42].

• En este hilo, se echa en falta previsiones específicas de la desconexión digital en la LISOS y en la LPRL, lo cual, hubiera sido el mejor instrumento a la hora de fiscalizar las violaciones del derecho al descanso a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por el prisma sancionador, hubiese sido necesario integrar en el Art. 7.5 LISOS una previsión adecuada para imponer la sanción conveniente de vulnerar el Convenio Colectivo; y de otra, desde los cauces preventivos, debería haber explicitado el Art. 88.3 LOPDGDD la existencia de riesgos psicosociales derivados de la hiper conectividad exigiendo mayores esfuerzos, de cara a los planes de prevención junto con la ampliación del poder de los delegados en la materia[43].
• Cerrando la denuncia legal en este ámbito, debemos señalar la importancia de elaborar un contenido mínimo legal y, junto a ello, compeler a la obligatoriedad de negociar la cláusula de desconexión digital a través de los Convenios Colectivos, con el objeto de conseguir la efectividad de los derechos y libertades que hay en juego. De una parte, el Art. 88.2 LOPDGDD no impone una obligación de articular un pacto convencional, lo cual si hace con las políticas internas de la empresa –lo que no constriñe la voluntad del empleador, al no ser vinculante el informe elaborado por la representación legal de los trabajadores–; ello supone dos riesgos: la imposibilidad de ejercitar el derecho para aquellas empresas con menos de 11 trabajadores –si no existen convenios de ámbito superior y por carecer de la facultad de ejercitar la autonomía colectiva– y el impedimento de los trabajadores de ejercitar sus derechos subjetivos supeditados a convenios de naturaleza estatutaria, extraestatutaria o pactos individuales con el empleador; así, todo ello, hace impepinable modificar el Art. 85.1 ET para integrar la desconexión digital como cláusula de existencia obligatoria en los convenios colectivos. De otra, se prevé indispensable integrar un contenido mínimo que defina y desarrolle legalmente las garantías otorgadas por la institución a cualquier tipo de empleado, esté integrado o no el derecho en el pacto convencional que le fuera aplicable[44].

En cuanto al ámbito convencional y de protocolos internos de empresa observamos como principales fallas:

1. Los pocos convenios que recogen la institución lo hacen a través de declaraciones genéricas sin determinar vías para su implementación; lo que hace necesario: un desarrollo de sus preceptos y de las condiciones excepcionales tasadas en las que el empleador podría contactar al trabajador –con el consiguiente conteo de tiempo extraordinario como a través del registro diario de jornada ex. Art. 34.9 ET–.
2. Prosiguiendo la disección, es manifiesta la violación constante de la institución a partir del uso de una programática articulación de la norma convencional –o en su caso, jactándose de su total vacuidad–, por ende, observamos  la urgencia por implementar vías de reacción del trabajador frente a las vulneraciones del empleador, con la consiguiente fiscalización empresarial en colaboración de los agentes sociales; esto, se deberá realizar a partir de una iniciativa proactiva de la empresa compelida por el pacto convencional articulada a través de la retirada de los dispositivos tecnológicos facilitados por la empresa o por medio del bloqueo de los servidores corporativos en su caso –añadiendo, el correlativo respeto a la protección de datos para no acudir al teléfono personal del empleado–[45].
3. Por lo que refiere a prevención de riesgos laborales, carecen los pactos colectivos de protocolos para el uso responsable de los dispositivos digitales yuxtapuesto a la ignorancia del concepto de riesgo psicosocial. De esta forma, se hace exigible su integración para la realización preceptiva de cursos de formación junto a la implementación de aquellas medidas necesarias para la erradicación de la tecno adicción laboral.
4. Por último, además de reiterar la sensación de oportunidad pérdida por parte del legislador de no adecuar la obligación de integrar en el Art. 85.1 ET la exigencia de negociar la desconexión digital en perjuicio de aquellas pequeñas empresas que no puedan formar  delegados de personal o comités de empresa por poseer menos de 11 trabajadores; se une la necesidad de solventar la falta de poder de representación de los trabajadores, resolviéndose a través de la dotación de fuerza vinculante  de sus  informes para lograr la consecución de los preceptivos protocolos de empresa –de no ser previamente aprobado el convenio–[46].

CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, podemos inferir la necesidad de responder ante la disolución de las barreras entre tiempo de trabajo y descanso que paulatinamente ha ido degenerando la penetración de las NTIC en el entorno laboral, vinculándose, a la pretendida alusión de determinadas voces por instaurar progresivamente como norma el teletrabajo junto a  la disolución de la tasación horaria en aras de una pretendida mejora de productividad y autogestión del tiempo; lo que ayer fuera distopía,  hoy torna en realidad en tiempos de pandemia. Así pues, un nuevo fantasma recorre el mundo de las relaciones laborales, como si de un accidental shock se tratara, para petrificar una lógica laboral contrapuesta a la tradición histórica progresista del derecho del trabajo. Abramos los ojos ante los nuevos peligros de nuestro tiempo que han hecho palpables los sucesos del Coronavirus, pues, la adopción de las lógicas del teletrabajo de la sociedad del cansancio, no hacen sino abocarnos a degradar al ciudadano a un mero animal laborans de corte autista[47].

No obstante, de nada nos servirá oponernos a un mal intencionado uso de las NTIC y la instauración del reino del teletrabajo con un derecho a la desconexión a todas luces enjuto e inservible. Pues, a la vista de lo expuesto, observamos como los instrumentos legales y convencionales que han desarrollado la desconexión digital en España han configurado un derecho muy débil; el cual, ataviado por fórmulas ornamentales presentando “un nuevo derecho” lleva a engaño, por carecer de significado y delimitación normativa, estar supeditado a formulas remisorias de un buenismo crédulo de colaboración convencional dejando paso a una realidad de pactos privados inoperantes de los derechos reconocidos, pero sobre todo, por estar falto de canales de garantías del ejercicio de la institución y de las sanciones correlativas en caso de  vulneración del mismo.

En esta tesitura, solo adquiere sentido la reformulación del derecho al descanso a través de un apuntalamiento de la efectividad de la desconexión, esto es, trasladando la fiscalización  al poder empresarial del buen desarrollo del derecho so pena de sanción por parte del Estado, con un correlativo reconocimiento del derecho-deber del empleado, sumado al afianzamiento de una base mínima legal ejecutable siendo exigible su regulación convencional desde una perspectiva polimórfica que comprenda  los riesgos psicosociales que pueden degenerar en la salud de los trabajadores[48].

Juan Carlos Fernández Gómez

Palma de Mallorca, 28 de mayo de 2020

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Juan Carlos Fernández Gómez

– Graduado en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid con formación complementaria en Ciencias Políticas.

– Actualmente cursando el Máster de Acceso a la Abogacía con especialización en derecho laboral por la Universidad Autónoma de Madrid.

– Pasante en boutiques laboralistas tanto en prácticas curriculares como extracurriculares.

– Jurista de espíritu crítico asistente de sendas conferencias del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, de la Fundación Bertelnsmann, como en sedes universitarias nacionales e internacionales (resaltando su presencia en los seminarios de Litigio estratégico y derechos humanos de la Universidad Autónoma San Luis Potosí (México)).

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DOCUMENTACIÓN

Jurisprudencia

• STJUE. Asunto Jaeger C-151/02 de 9 de septiembre de 2003
• STSJ de Cataluña de 12 de julio de 2005 (Rec. 827/2004)
• STSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de septiembre de 2015 (Rec.159/2015)
• STS de 8 de noviembre de 2016 (Rec.4099/2015)
• STJUE. Asunto Ville de Nivelles vs. Matzak C-518/15, de21de febrero de 2018
• STJUE. Asunto Comisiones Obreras v. Deutsche Bank, C-55/18, de 14 de mayo de 2019

Normativa

• Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
• Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
• Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones relativa a un marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014 – 2020, COM (2014) 332 final.
• Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
• A/RES/70/1, de 21 de octubre de 2015, “Trasformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”.
• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
• Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
• Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).
• LOI n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.
• Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del Grupo AXA.
• Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
• Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
• Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo.
• Directiva 2019/1158/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.
• Acuerdo colectivo de BBVA S.A. Registro de jornada/Desconexión Digital de 25 de septiembre de 2019.
• Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU.
• Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo sobre registro diario de jornada del Convenio colectivo del sector de la banca.

BIBLIOGRAFÍA

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• MORENO VIDA, M.N. “Las facultades de control fuera de la jornada de trabajo: desconexión digital y control del trabajador”. Temas Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº 150, 2019.
• OIT. “Trabajar para un futuro más prometedor. Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo”. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2019.
• PARDO, P. “La gran estafa del teletrabajo: dos horas más al día por el mismo sueldo”, ElMundo.es, 30 de abril de 2020.
• PÉREZ CAMPOS, A.I. “La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho laboral? Anuario Jurídico y Económico Escurialense, nº LII, 2019.
• PURCALLA BONILLA, M.A. “Control tecnológico de la prestación laboral y derecho a la desconexión: claves teóricas y prácticas”. Anuario IET. Presente y futuro del trabajo, vol. 5, 2018.
• RODRÍGUEZ GONZALEZ, S. “El riesgo de la conectividad permanente: Un reto para la consecución de un tiempo de trabajo decente”, en Health at Work, Ageing and Environmental Effects on Future Social Security and Labour Law Systems, CEREJEIRA NAMORA N., MELLA MÉNDEZ L. et al. (coord.). Cambridge Scholars Publishing, 2018.
• SALANOVA SORIA, M. “Trabajando con tecnologías y afrontando el tecnoestrés: el rol de las creencias de eficacia”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, vol. 19, nº3, 2003.
• SERRANO ARGÜESO, M. “«Always on». Propuesta para la efectividad del derecho a la desconexión digital en el marco de la economía 4.0”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 7, nº2, abril – junio de 2019.
• SERRANO PÉREZ, Mª M. y FERNÁNDEZ ALLER, C. “Derechos y obligaciones de los ciudadanos/as en el entorno digital” en Laboratorio de Alternativas LOPEZ GARRIDO D. (coord.), Documento de trabajo 195/2017, 2017.
• TELLO RECHE, N.  “La Desconexión digital como límite frente a la invasión de la privacidad”. IusLabor, 2019.

ANEXOS

ANEXO I

Porcentaje de empleados por tipo de NTIC (T/ICTM) empleada, género y horas trabajadas. Muestra: 28 países de la UE. Actualizado a fecha de 2017.

Fuente: EUROFOUND e ILO, 2017.

ANEXO II

Comparativa de la media del número de horas trabajadas a través de las nuevas tecnologías antes y después del confinamiento generado por el COVID-19.

Fuente: ElMundo.es

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[1] [1]Vid. EU-OSHA. Foresight on new and emerging occupational safety and health risks associated with digitalisation by 2025. European Risk Observatory Report, Publications Office of the EU, Luxemburg, 2018, pp. 44,95, 98 y 100.

[2] Este estudio arroja una muestra muy interesante del número de horas trabajadas en función de la vinculación del trabajador con las NTIC o T/ICTM (conforme a sus siglas en inglés); clasificando el tipo de trabajador correlativamente de izquierda a derecha como: “siempre en las instalaciones del empleador”, “teletrabajo a domicilio”, “alta movilidad y uso de NTIC”, y, por último, “usuario ocasional de NTIC”. Vid. EUROFOUND e ILO. Working anytime, anywhere: The effects on the world of work, Publications Office of the EU, Luxemburg and ILO, Genova, 2017, p. 21.

[3]En el caso de España se extrae que entre aquellos trabajadores que realizan más de 40 horas a la semana, son un 19% los que permanecen en el centro de trabajo, incrementándose la tasa en comparación con aquellos que trabajan desde casa en un 24%, y, alcanzando el pico del 33% para los que trabajan en cualquier lugar. Ibidem pp. 21 – 23

[4] Ibid. p. 22.

[5] A través de la comparativa del uso del teletrabajo antes y después del COVID-19, el estudio exhibe un aumento del período de uso de la red VPN (lo cual, lleva a un aumento de la jornada laboral) para una serie de países escogidos; entre ellos a resaltar: 3 horas más para EE. UU., 2 horas más para España o 1 hora para Dinamarca. Vid. PARDO, P. “La gran estafa del teletrabajo: dos horas más al día por el mismo sueldo”, ElMundo.es, 30 de abril de 2020.

[6] Vid. SERRANO PÉREZ, Mª M. y FERNÁNDEZ ALLER, C. “Derechos y obligaciones de los ciudadanos/as en el entorno digital” en Laboratorio de Alternativas LOPEZ GARRIDO D. (coord.), Documento de trabajo 195/2017, 2017, pp. 60 – 65.

[7] Vid. MELLA MÉNDEZ, L. “Nuevas tecnologías y nuevos retos para la conciliación y la salud de los trabajadores”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 16, 2016, p.33.

[8] Véase MOLINA NAVARRETE, C. “El tiempo de los derechos en un mundo digital: ¿existe un nuevo derecho humano a la desconexión” de los trabajadores fuera de la jornada”. Revista de la Facultad de Derecho de México, UNAM, Tomo LXVII, nº 269, Septiembre – Diciembre 2017, pp. 915 – 916

[9]Vid. PURCALLA BONILLA, M.A. “Control tecnológico de la prestación laboral y derecho a la desconexión: claves teóricas y prácticas”. Anuario IET. Presente y futuro del trabajo, vol. 5, 2018, p. 109.

[10] Vid. RODRÍGUEZ GONZALEZ, S. “El riesgo de la conectividad permanente: Un reto para la consecución de un tiempo de trabajo decente”, en Health at Work, Ageing and Environmental Effects on Future Social Security and Labour Law Systems, CEREJEIRA NAMORA N., MELLA MÉNDEZ L. et al. (coord.). Cambridge Scholars Publishing, 2018, pp. 44 – 50.

[11] Vid. MOLINA NAVARRETE, C. “La gran transformación digital y bienestar en el trabajo: riesgos emergentes, nuevos principios de acción, nuevas medidas preventivas”. Revista de Trabajo y Seguridad Social. Centro de Estudios Financieros, número extraordinario 2019, pp. 10 – 12.

[12] Vid. MORENO GONZÁLEZ – ALLER, I. “El derecho de los trabajadores a la desconexión tecnológica”. Revista de Jurisprudencia El Derecho. 2018, pp. 1 – 2.

[13] Vid. FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. “NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado de situación y propuestas de mejora”. Diritto della sicurezza sul lavoro, nº 2, 2018, pp. 80 – 85.

[14] Vid. HAN, B-C. Psicopolítica. Neoliberalismo y nuevas técnicas de poder. Herder Editorial, 2014, p. 12

[15] Cfr. SALANOVA SORIA, M. “Trabajando con tecnologías y afrontando el tecnoestrés: el rol de las creencias de eficacia”, Revista de Psicología del Trabajo y de las Organizaciones, vol. 19, nº3, 2003, pp. 225 – 246.

[16] Señalamos como doctrina jurisprudencial especialmente interesante al determinar cómo accidente de trabajo el estado psicológico de burn out en el que se coloca al trabajador derivado del entorno laboral en el que se hallaba; llegando en ciertas ocasiones a derivar en suicidios. Véase especialmente: STSJ de Cataluña de 12 de julio de 2005 (Rec. 827/2004), FJ 4º; STSJ de la Comunidad Valenciana de 15 de septiembre de 2015 (Rec.159/2015), FJ 2º; STS de 8 de noviembre de 2016 (Rec.4099/2015), FJ 3º.

[17] Vid. FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. “NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo…”  op cit. p. 82.

[18] Tal fenómeno puede integrarse en varios de los objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en lo referido a salud, trabajo decente y bienestar de los trabajadores del futuro; a saber, los puntos 3.4, 4.4 y 8.3. Cfr. A/RES/70/1, de 21 de octubre de 2015, “Trasformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”.

[19] Véase OIT. “Trabajar para un futuro más prometedor. Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo”. Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2019, pp. 41 – 42.

[20] Véase MOLINA NAVARRETE, C. “El tiempo de los derechos en un mundo digital…”  op cit. 904 – 911.

[21] Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las regiones relativa a un marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014 – 2020, COM (2014) 332 final, p. 7

[22] Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo

[23] Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos)

[24] Directiva 2019/1158/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo

[25] Véase STJUE. Asunto Jaeger C-151/02 de 9 de septiembre de 2003, pfo. 92 y 94.

[26] Véase STJUE. Asunto Ville de Nivelles vs. Matzak C-518/15, de21de febrero de 2018, pfo. 66.

[27] Vid. STJUE. Asunto Comisiones Obreras v. Deutsche Bank,  C-55/18, de 14 de mayo de 2019, pfo. 59

[28] LOI n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

[29] Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

[30] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

[31] Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

[32] Resolución de 21 de septiembre de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo del Grupo AXA.

[33] Operado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, Art. 28; Art. 34. 8º ET.

[34] Operado por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, Art. 10; Art. 34.9 ET

[35] Véase PÉREZ CAMPOS, A.I. “La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho laboral? Anuario Jurídico y Económico Escurialense, nº LII, 2019, pp. 121 – 122.

[36] Cfr. Resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de empresas vinculadas para Telefónica de España, SAU, Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, SAU, Anexo XIII.

[37] Acuerdo colectivo de BBVA S.A. Registro de jornada/Desconexión Digital de 25 de septiembre de 2019, pp. 9 – 11.

[38] Resolución de 22 de enero de 2020, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo sobre registro diario de jornada del Convenio colectivo del sector de la banca, Apartado VII.

[39] Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

[40] Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social

[41] Vid. IGARTUA MIRÓ, M.T. “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Centro de Estudios Financieros. Revista de trabajo y seguridad social, nº432, marzo 2019, pp. 71 – 72.

[42] Vid. SERRANO ARGÜESO, M. “«Always on». Propuesta para la efectividad del derecho a la desconexión digital en el marco de la economía 4.0”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 7, nº2, abril – junio de 2019, pp. 183 – 184.

[43] Vid. LÓPEZ ÁLVAREZ, M. J. Jornada Laboral. Control Horario, Desconexión, Flexibilidad y Conciliación. Claves Practicas, Francis Lefebvre, 2019, pp. 34 – 36.

[44] Vid. IGARTUA MIRÓ, M.T. “El derecho a la desconexión…” op cit. pp. 76– 77; RODRÍGUEZ GONZALEZ, S. “El riesgo de la conectividad permanente…” op cit. pp. 63 – 64.

[45] Vid. IGARTUA MIRÓ, M.T. “El derecho a la desconexión…” op cit. pp. 82 – 83.

[46] Vid. MORENO VIDA, M.N. “Las facultades de control fuera de la jornada de trabajo: desconexión digital y control del trabajador”. Temas Laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, nº 150, 2019, pp. 182 – 185.

[47] Recordando las críticas de la lúcida filósofa Vid. ARENDT, H. La condición humana, Paidós, 2009, p. 266.

[48]Véase TELLO RECHE, N.  “La Desconexión digital como límite frente a la invasión de la privacidad”. IusLabor, 2019, pp. 30 – 33.

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*Notas a fin de preservar la autoría y evitar cualquier peligro de infracción en los derechos de autor:

Algunas de estas consideraciones serán extraídas de la obra recogida en el Trabajo de Fin de Máster de Acceso a la Abogacía de la Universidad Autónoma de Madrid de 2019/2020: “El impacto tecnológico en el marco de las relaciones laborales: El derecho a la desconexión como garantía de descanso del trabajador” entregado a 26 de mayo de 2020, de la misma autoría de quien pertenece la presente publicación presentada al Blog “Adefinitivas.com” cediendo los derechos de explotación sin ánimo de lucro con el objeto meramente divulgador para el enriquecimiento de la comunidad jurídica.

Por todo ello, conste así a fecha de 28 de mayo de 2020.

            Juan Carlos Fernández Gómez