Diferenciación entre la tentativa acabada e inacabada, a cargo de Jaume Ibáñez Rayo
RESUMEN/ABSTRACT
En el orden jurisdiccional penal, la no consumación del resultado del delito también puede ser objeto de castigo como ilícito penal. En el artículo de hoy, además de tratar, de forma general, el concepto de tentativa, ahondaremos en la distinción que efectúa la doctrina y jurisprudencia de nuestros Tribunales sobre la tentativa acabada e inacabada, las cuales dependerán de distintos factores para apreciarlas cuyas consecuencias pueden variar al momento de rebajar la pena solicitada.
In the criminal jurisdictional order, the non-consummation of the result of the crime can also be subject to punishment as a criminal offense. In today’s article, in addition to treating, in a general way, the concept of attempt, we will delve into the distinction made by the doctrine and jurisprudence of our Courts on the finished and unfinished attempt, which will depend on different factors to appreciate them, the consequences of which may vary at the time of reducing the requested sentence.
PALABRAS CLAVE/KEYWORDS
Tentativa/Attempt
Acabada/Finished
Inacabada/Unfinished
Ofensividad/Offensiveness
Peligro/Danger
En aras a introducir el presente artículo resulta básico sentar las bases del concepto de tentativa dirigiéndonos al art. 16.1 del Código Penal (CP) que preceptúa lo siguiente:
“Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.”
Como en todo comportamiento penalmente relevante que es causa de delito, el castigo en la tentativa no se puede fundamentar únicamente en el desvalor subjetivo de la acción cuya interpretación depende de la intencionalidad, sino que requiere, además:
- Un desvalor objetivo de acción, concretado en la peligrosidad ex ante de la conducta para el bien jurídico.
- Un determinado grado de afectación del citado bien jurídico, es decir, un desvalor de resultado –ex post– representado por su puesta en peligro efectiva.
En base a lo anterior, podemos encontrar ciertas similitudes entre la tentativa y los actos preparatorios, cuyo nexo diferencial se encuentra en que estos últimos todavía no conllevan el inicio de la ejecución típica, sino sólo la exteriorización y expansión a otros sujetos del plan criminal que se quiere llevar a cabo, miientras que, la tentativa sí supone un principio de ejecución, tal y como se desprende del texto legal. Este estadio más avanzado en la exteriorización del plan criminal conlleva su reproche penal, incluso tratándose de un único sujeto.
Tras estas primeras líneas que sientan la base de la tentativa, en líneas muy generales, entraremos en el fondo del asunto que nos concierne en este artículo.
Así las cosas, la tentativa puede darse habiéndose practicado todos (tentativa acabada) o sólo una parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado (tentativa inacabada). Por lo que, el grado de ejecución alcanzado es uno de los criterios referidos por el legislador para que el juez pondere, dentro del arbitrio que se le concede, la pena que debe imponerse por el delito intentado (art. 62 CP).
Para esclarecer el extremo anterior disponemos de la STS núm. 139/2018, de 22 de marzo (Rec. núm. 1141/2017) la cual resume y explicita muy bien la diferenciación entre ambas tipologías de tentativa que se desarrollan en el presente artículo. Así pues en el Fundamento de Derecho Cuarto se desarrolla lo siguiente:
“Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS. 817/2007 de 15.10 – se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal.”
A colación de lo anterior, el TS prosigue con su argumento para sugerir que:
“… lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.”
Y, en lo que concierne a las tipología de tentativa alude a lo siguiente:
“… debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código Penal. En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento», que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta , de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.”
Por lo que teniendo en cuenta la peligrosidad y el estadio avanzado de los actos ilícitos podemos advertir que la doctrina:
“… ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesiones mayor y la lesividad de la conducta también.”
Por lo que en base a este principio de ofensividad deberán distinguirse las esferas del derecho y la moral. Así, si bien resulta indudable que las normas que componen el derecho penal se traducen en unos determinados valores éticos fuertemente arraigados en la sociedad que si se transgreden se produce el castigo de la sociedad, lo que denominamos desviación social, esto no quiere decir que todo lo que la moral social dominante desapruebe pueda ser objeto del derecho penal sin más, porque este, en base al principio de intervención mínima, debe abstenerse de participar ante aquellas conductas no lesivas para los intereses ajenos.
Jaume Ibáñez Rayo
- Graduado en Derecho por la Universitat Oberta de Catalunya (2018)
- Máster de Acceso a la Abogacía por la Universitat Oberta de Catalunya (2020)
- Posgrado de Resolución de Conflicto
- Curso de Violencia de Género por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Mediación Nocturna por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso de Responsabilidad Penal del Menor por la Universitat Oberta de Catalunya (2017)
- Curso Certificado de “Justice by Michael J. Sandel” por Harvard University (2020)
- Pasante en Valero Bufete de Abogados, S.L.P (2018)
- Pasante en De Sojo & Valero Abogados, S.L.P (2019)
- Mediador familiar
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