AD 60/2022
DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE ESTAFA Y EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA: DESCRIPCIÓN DE AMBOS TIPOS DELICTIVOS, SU ITER CRIMINIS Y EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA CONSUMACION DE CADA UNO DE ELLOS PARA DETERMINAR EL «FORUM COMISSI DELICTI»
Abstract: El delito de estafa y el de apropiación indebida son tipos delictivos que tienen en común la deslealtad y la quiebra de la confianza en las relaciones económicas y, sin embargo, son delitos heterogéneos con una estructura jurídica radicalmente distinta. A lo largo del presente artículos se explicarán esas diferencias: en el delito de estafa, la posesión del bien nace del engaño interpuesto por el infractor para conseguir que el sujeto pasivo se desprenda de dicho bien; en la apropiación indebida, la posesión nace por la relación de confianza existente entre el sujeto activo y la víctima. El infractor recibe inicialmente el bien en virtud de un título legítimo o relación jurídica válida, actuando en este momento la víctima de manera libre y consciente, sin que exista un engaño motor, siendo posteriormente cuando se produce el resultado típico de este delito: el infractor quiebra la confianza depositada en él y se apodera del bien, transformando así la inicial posesión legítima en ilegítima. Siendo así que para determinar el forum comissi delicti que atribuya la competencia territorial para instruir la causa se debe atender al momento en que se produce la comisión del delito, siendo este cuando el infractor transforma la inicial posesión legítima en ilegítima, apropiándose del bien cedido o dándole un uso distinto al convenido, exteriorizando con sus actor de no devolvérselo a su legítimo poseedor. En definitiva, tal y como establece la STS 375/2020 de 8 de julio, en el delito de estafa se engaña al otro y se abre la mano para que lo deposite en ella, mientras que en la apropiación indebida se abre la mano para incorporar al propio patrimonio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente.
Keywords: apropiación, indebida, elementos, lealtad, deslealtad, quiebra, confianza, título, relación, jurídica, delito, estafa, patrimonio, víctima, sujeto activo, infractor, engaño, acto, disposición, defraudatoria, bien, dinero, cosa, efectos, valores, dolo, tercero, fin, pactado, destino, relaciones, económicas, legítima, inicial, obligación, iter criminis, ánimo, lucro, defraudación, reproche, penal, perjuicio, patrimonial, ilegítima, tipo, objetivo, dolosa, posesión, comisión, subjetivo, incorporar, consumación, poseedor, voluntad, quebranto, transformación, motor, incorporar, instrucción, territorial, juez, perjuicio, tribunal, supremo, jurisprudencia.
En el artículo del pasado 24 de marzo hablé del delito de estafa y definí su estructura jurídica y los elementos de su iter criminis. Este delito está tipificado en el artículo 248 del Código Penal.
El delito de apropiación indebida, por su parte, viene tipificado en el artículo 253 del Código Penal: «Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.»
El bien jurídico protegido en ambos delitos es el patrimonio, y ambos tienen en común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. No obstante, a pesar de estos elementos comunes, son delitos heterogéneos con una estructura jurídica radicalmente distinta, diferencias que ha expuesto de manera muy extensa la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.
En el delito de estafa el sujeto activo utiliza un engaño para inducir a error a la víctima del delito y de este modo conseguir que esta última realice un acto de disposición patrimonial a favor del autor de la maniobra engañosa o de un tercero, con el consecuente perjuicio económico para la víctima. Para conseguir ese desplazamiento patrimonial, el infractor utiliza el engaño precedente, bastante y causante. En este tipo delictivo, la posesión del bien nace de ese engaño que el infractor interpuso para conseguir que la víctima se desprendiese de dicho bien.
En el delito de apropiación indebida, sin embargo, el infractor recibe inicialmente de la víctima un bien, ya sea dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en virtud de un título válido que lleva aparejada la obligación de devolverlos; posteriormente, el sujeto activo quiebra esa relación de confianza y se apropia de dicho bien. Es decir, en la apropiación indebida el desplazamiento patrimonial no tiene origen en un engaño motor, sino en un abuso de confianza. La posesión de la cosa nace de la confianza depositada por la víctima en el sujeto activo. Nótese que en este tipo delictivo inicialmente no hay un engaño como tal: la víctima, como decimos, le entrega el bien al autor del delito de forma voluntaria y libre, en virtud de un título legítimo y la relación de confianza existente entre las partes. Es posteriormente cuando se produce el engaño y el desplazamiento patrimonial, pues el infractor quiebra la confianza depositada en él, transformando la inicial posesión legítima en ilegítima, incorporando a su patrimonio el bien cedido o dándole un uso distinto del pactado, provocándole de esta manera un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo.
En el delito de estafa, la quiebra de la lealtad es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. Por su parte, en el delito de apropiación indebida, la «quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición» (por todas, SSTS 918/2005 de 11 de octubre de 2005, 266/2021 de 24 de marzo de 2021).
Tal y como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el delito de apropiación indebida, el título por el cual el infractor recibe la cosa por parte de la víctima «ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario.» (entre otras, SSTS 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio, 1708/2002 de 18 de octubre, 1957/2002 de 26 de noviembre y 152/2018 de 2 de abril).
La misma jurisprudencia indica que esa obligación surge cualesquiera que sea la relación jurídica que la genere, puesto que el artículo 253 del Código Penal cuando establece los distintos títulos en virtud de los cuales el infractor puede recibir la cosa de la víctima (depósito, comisión o custodia) no establece un numerus clausus sino una fórmula abierta, tal y como se observa en la expresión «o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos».
Tal y como expliqué en el artículo de 24 de marzo, los elementos del tipo del delito de estafa son el engaño bastante, la producción de un error esencial en la víctima que sea determinante del desplazamiento patrimonial efectuado a favor del infractor, que la conducta engañosa sea efectuada con dolo y ánimo de lucro, y que de la misma se derive un perjuicio económico para la víctima.
Por su parte, los elementos del iter criminis de la apropiación indebida son los siguientes, los cuales han sido certeramente descritos por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2006:
– Una posesión inicial legítima, por parte del sujeto activo, de los bienes, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales».
– Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).
– Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.
– Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno. Este último elemento es el dolo; es la actuación dolosa por medio de la cual el sujeto activo transforma la posesión inicialmente legítima en ilegítima, apoderándose del bien recibido por parte de la víctima, incorporando este a su patrimonio o dándole un uso o destino distinto de aquel para cuyo fin el sujeto pasivo realizó el acto de disposición. Tal y como establece la STS 916/2002 de junio: «En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga su restitución o devolución ( SS. 16-7-99 y 12-2-200), como ocurría en este caso, una vez terminado el arrendamiento.»
En cuanto a las reglas de atribución de la competencia territorial en este tipo delictivo, es el forum comissi delicti del artículo l4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y hay que atender, por lo tanto, al momento en que se produce el resultado típico del hecho delictivo y se entiende consumado el mismo. En el caso de la apropiación indebida, el resultado típico del delito se produce cuando el infractor transforma la posesión legítima en ilegítima, apoderándose del bien entregado o dándole un uso distinto del convenido.
«En los delitos de apropiación indebida el lugar de comisión del delito no surge por la contratación que transmite la posesión, sino por la realización de la conducta consistente en el quebranto de la confianza que supone pasar de una legítima posesión a la incorporación al patrimonio, asumiendo unas funciones propias del dominio que exceden de la posesión.» (ATS 20154/2022, de 9 de marzo).
Recordemos que en la estafa, el delito se entiende consumado cuando la víctima realiza el acto de disposición patrimonial a favor del infractor; en la apropiación indebida no puede ser así, dado que, como ya se ha explicado a lo largo del artículo, el sujeto activo recibe inicialmente el bien en virtud de un título legítimo, y la víctima actúa de manera libre y consciente, sin que medie en este momento del iter criminis engaño alguno. Es posteriormente cuando se produce la deslealtad y la quiebra de la confianza, apropiándose el infractor con ánimo de lucro del bien recibido, exteriorizando a través de sus actos la voluntad de no devolvérselo a su legítimo poseedor. Es aquí cuando se produce la transformación de la inicial posesión legítima en ilegítima y, por tanto, el resultado típico y consumación del delito. Será, por tanto, competente para la instrucción de la causa el juez de instrucción del partido judicial donde se ha producido esa mutación del título legítimo y lícito en titularidad ilegítima.
La dificultad en la apropiación indebida estaría, entonces, en determinar cuándo se ha producido esa mutación de la posesión legítima a ilegítima. Como he dicho antes, en el momento en que se produce esa mutación el infractor «exterioriza la voluntad de no devolvérselo a su legítimo poseedor». Por lo tanto, hay que prestar atención a esos signos externos que evidencian la intención del infractor de apoderarse de forma definitiva de lo recibido inicialmente por un título legítimo. La STS 712/2006, de 3 de julio, dice que «en el delito de apropiación indebida, la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarla en el momento en que el agente hace propio (o tiene la posibilidad de hacerlo) lo que tenía obligación de poner a disposición de otro», y por su parte la STS 1468/1998, de 25 de noviembre establece que «son signos externos de la previa apropiación ilícita la negativa a devolver la cosa apropiada a su legítimo propietario o el hecho de impedir a éste el ejercicio de sus facultades dominicales sobre la cosa apropiada, lo que denota que el poseedor ya se ha adueñado de ella, incorporándola a su propio patrimonio»
«Siendo así en el delito de apropiación indebida la consumación se produce cuando se materializa la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece y ha podido actuar sobre ello como si fuera su propietario ( SSTS. 97/2006 de 8.2 ), esto es cuando se exterioriza la voluntad de no devolución del bien indebidamente retenido, y a partir de ese momento comienza a computar el plazo de prescripción (SSTS. 1125/1999 del 9 julio , 71/2004 de 2 febrero), siendo signos externos de esa apropiación ilícita, lo que denota que el poseedor ya se ha adueñado de ella incorporándola a su patrimonio (SSTS. 1065/2007 de 12 de diciembre , 374/2008 del 24 junio)».
«Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el «punto sin retorno», es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo).»
Un ejemplo de delito de apropiación indebida sería un abogado que se apropia de dinero, efectos o valores que un cliente le ha dado en custodia o depósito.
«El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el «tipo de infidelidad» que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida» (STS 102/2003 de 4 de febrero).
Esa quiebra de la lealtad y la confianza que se produce en la apropiación indebida es de tal entidad y gravedad que el derecho considera que es merecedora de un reproche penal. Precisamente esa deslealtad, esa maniobra defraudatoria por medio de la cual el infractor se ha apoderado de un bien que recibió inicialmente del sujeto pasivo por un título válido, incorporándolo a su propio patrimonio o dándole un uso distinto del pactado, ofende tanto a nuestro ordenamiento jurídico que es necesario castigarla, protegiendo así el patrimonio de la víctima. «La jurisprudencia de esta Sala y la doctrina cuando han razonado sobre la estructura típica del delito de apropiación indebida y han destacado como elemento la existencia de un abuso de confianza «de tal modo que la infracción de la obligación adquirida no constituya tan solo un incumplimiento contractual, sino también una defraudación de la confianza depositada, conducta por ello merecedora de una reprochabilidad penal» (SSTS 11-10-95, 4-10-96, 21-4-99, 04-02-2003).
La diferencia entre la estafa y la apropiación indebida ya fue definida muy acertadamente por la Sentencia del Tribunal Supremo 375/2020 de 8 de julio de 2020, la cual establecía lo siguiente (énfasis añadido):
«Además de las diferencias entre la estafa y la apropiación indebida que hemos reseñado la doctrina penal apunta de forma gráfica que:
1.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella, y
2.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.
Reflejamos, pues, una sistematización de sus diferencias esenciales entre ambos tipos penales.
1.- La quiebra de la lealtad.
a.- En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante.
b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.
2.- El engaño es el elemento determinante.
a.- Se exige en la estafa engaño antecedente, bastante y causante.
b.- En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición. Incluso el dolo subsequens anudado a la apropiación indebida lo lleva al art. 253 CP.
3.- El ataque patrimonial.
a.- En la estafa el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio.
b.- En la apropiación indebida el desplazamiento no tiene su origen en aquel el engaño motor, sino en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.
4.- La forma de recibir el dinero. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.
a.- En la estafa se abre la mano y se engaña al otro para que lo deposite en ella.
b.- En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.
5.- El dolo.
a.- En la estafa existe un dolo antecedente ab initio de llevar a cabo un engaño para conseguir el dinero. Es el dolus antecedens.
b.- En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe sin engaño antecedente, que es el propio de la estafa. En los apoderamientos notariales, si no hay ese engaño al suscribirlo será apropiación indebida si lo que hay es no devolución de las sumas percibidas para devolver en ejecución del acto llevado a cabo con el poder.
6.- La acción desplegada.
a.- En la estafa se utiliza engaño bastante para producir error en otro.
b.- En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.
7.- La deslealtad. El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.»
María Pérez García
27 de mayo de 2022
María Pérez García
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Especializada en derecho civil y penal. Además de abogada, es escritora en ciernes, y acaba de publicar su primera novela «La Rosa del Albión» publicada por la famosa editorial Círculo Rojo.
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