Esports y videojuegos: Retos legales. A cargo de Pedro de Mendizabal Vázquez

AD 60/2020

ESPORTS Y VIDEOJUEGOS: RETOS LEGALES

Resumen:

Si hablamos de números, en el año 2018, la industria de los videojuegos formada por las empresas con sede en España facturó más de 813 millones de euros, un 14% más que en el 2017. Dicho aumento generó en la industria más de 14.250 contrataciones, tanto de manera directa, como indirecta. Ahora bien, debido a la necesidad de regular el sector, veremos los retos legales que surgen en la industria y las oportunidades que como abogado uno puede tener.

Palabras clave:

Esports, videojuegos, gaming, cloud, gameplay, influencer, publisher, privacidad, propiedad intelectual, big data, mobile, streaming, gamificación.

1. Introducción.

Los videojuegos siempre se han relacionado con el sector del entretenimiento y  familiarizado con el avance de las nuevas tecnologías. El impacto que ha producido en la sociedad en los últimos años ha hecho que cambiemos nuestra manera de pensar, en vez de asignarlo como una herramienta de aislamiento a convertirla en un instrumento de relación. Fomentando la actividad tanto en el ámbito familiar como en otros, en espacios públicos o privados.

Si realizamos un viaje rápido por el tiempo, podemos centrar sus orígenes entorno a la década de 1950, después de la aparición de las primeras computadora (ENIAC), creada para analizar las estrategias militares durante la Segunda Guerra Mundial. Que posteriormente daría lugar a los primeros videojuegos Tennis for Two (1958) y Spacewar (1962). No sería hasta el año 1977 cuando llegaría la Atari 2600, la cual llevaría la consola a los hogares de los consumidores. En 1980 surgieron las compañías Nintendo y Sega, las cuales convirtieron la industria en un referente del entretenimiento debido a la las distintas creaciones de géneros (conducción, aventura, plataformas, estrategia, etc.)

Si saltamos directamente al año 1990 nos encontramos con la aparición de la SNES y Mega Drive, además de la aparición de la primera PlayStation. A partir de este momento, todas las compañías se centran en mejorar su tecnología, intentando ofrecer mayor calidad y diversidad al consumidor.

Con la llegada de Internet y el avance de la tecnología surgen nuevas plataformas a través de los dispositivos móviles como portátiles, tabletas y teléfonos inteligentes. A día de hoy, el desarrollo se centra en ofrecer un servicio a través del “cloud gaming” y la mejora de la experiencia en realidad virtual.

Actualmente, me encuentro finalizando el curso especializado en Gaming & Esports Business Development de la Universidad ESIC, coordinado por David Pavón Sánchez – Cabezudo y Sergio Morcillo Pozuelo, a través del cual, me han ido mostrando los distintos modelos de negocio que existen y que se han ido produciendo en la industria de los videojuegos. De este modo, en el presente artículo vamos a definir los puntos de vista jurídicos y las oportunidades que conllevan.

2. ¿Cómo funciona la industria de los videojuegos?

Hoy por hoy, contamos con diversas plataformas para jugar a los videojuegos como son la PlayStation 4, Xbox, Nintendo Switch, ordenadores y dispositivos móviles. La distribución de los videojuegos puede ser en formato físico o digital.

En lo que respecta al formato físico, el cual contiene un videojuego determinado, podrá ser en CD o cartucho extraíble, el cual se pone a disposición del consumidor para que lo utilice en alguna de las plataformas previamente descritas.

El videojuego lo podemos definir como un software interactivo que necesita de un entorno operativo para poder utilizarse. Dicha distribución es llevada a cabo por empresas como Nintendo, Ubisoft, Sega, Konami, Electronic Arts, Raiser Games, entre otros. Estos distribuidores se conocen como “publisher”, los cuales, se encarga del proceso de distribución, marketing del videojuego, y en numerosos casos, de la inversión necesaria para la creación del videojuego, actuando en diversas ocasiones como productores.

En cuanto al formato digital, ha ido aumentando su relevancia con el paso de los años, debido a que la adquisición es instantánea, además de acentuarse a las circunstancias excepcionales que estamos viviendo por causa del COVID-19.

3. Protección del videojuego.

Como se ha definido en los párrafos anteriores, el videojuego es un sí un formato de software interactivo, el cual se podría entender como una obra, la cual ha sido desarrollada por un conjunto de autores. Dicha obra, debe ser protegida, y tal como se señaló previamente en este portal jurídico (¿Juego o “me la juego”? reflexiones jurídicas sobre los gameplays), la opción más acertada es considerar el videojuego como una obra compleja, de tal modo que se deberá proteger cada elemento de forma separada.

Entre los elementos a tener en cuenta encontramos los audios (voces de protagonistas), elementos gráficos (diseño de los personajes), elementos literarios (argumento y guion del videojuego).

Como señaló Aitor Mora Astaburuaga en su artículo ¿Juego o “me la juego”? en el sector de los videojuegos, normalmente, nos encontraremos con obras colectivas, dando los derechos de explotación a la empresa que adquiera la iniciativa, dirija y gestione el proyecto. Todo dependerá de quién se encargue del desarrollo del videojuego, ya que, si la empresa no se encarga de coordinar el proyecto en ninguna fase, se regirá por el régimen general de cesión de derechos de propiedad intelectual. De tal modo que se deberá establecer en las condiciones del contrato los derechos que se ceden para su explotación.

3. La figura del Publisher.

Enlazando con el punto anterior, cabe destacar que la financiación para garantizar el desarrollo del videojuego, la comercialización o incluso la posibilidad  de controlar toda la franquicia, al igual que los derechos de propiedad intelectual, podrán cederse al publisher. Es importante destacar esta figura debido a que en muchas ocasiones, transforman en venta el producto realizado por los desarrolladores.

La relación entre el Publisher y la desarrolladora se regula mediante el contrato de publishing, cuya finalidad es dar forma a todas las concesiones descritas.

Entre los puntos a destacar, contemplamos los siguientes:

• Derechos de propiedad intelectual: tras medir el éxito de un videojuego, como, por ejemplo, la saga, The Witcher, se considera la posibilidad de realizar una secuela o precuela, y por ello, se negocia la obtención de un derecho exclusivo sobre los mismos. Tras el éxito del último videojuego de dicha saga, el autor Andrzej Sapkowski, el cual cedió los derechos en su momento, volvió a negociar con CD Projekt una compensación adicional en reconocimiento a su trabajo.

• Calendario de entregas: el Publisher puede exigir a la desarrolladora unos plazos para cumplir cumpliendo unos estándares de calidad. Esto permite al Publisher realizar cierta supervisión sobre el proyecto. Es importante tener en cuenta este punto ya que, si no se negocia con una planificación correcta, puede causar el retraso de la salida del videojuego como ha ocurrido con el Final Fantasy VII Remake o el Cyberpunk 2077. O incluso, puede desembocar en largar jornadas de trabajo, también conocidas como “crunch”, llegándose a alargar durante meses.

• Distribución: entre las funciones principales del Publisher, se encuentra la distribución. En este punto se negocia los territorios en los que se lanzarán el videojuego, y las plataformas a través de las cuales se podrán utilizar. Un ejemplo actual, es la batalla que existe entre Steam y Epic Games, ya que éste último lucha por lanzar videojuegos de manera exclusiva en su plataforma como ocurrió con el Borderlands 3, aunque más tarde se lanzara en Steam. De este modo, consigue atraer a mayores jugadores a su plataforma.

• Control de calidad: la fase previa al lanzamiento consiste en una revisión de errores del videojuego, también conocidos como “bugs”. Es un paso esencial del cual se suele encargar el Publisher. Al igual que los puntos anteriores, el control de calidad es fundamental debido a que si se lanza con numerosos “bugs” puede conllevar un grave daño reputacional para las partes que formaron parte del proyecto como ocurrió con el Assassin’s Creed Unity.

4. Modelo de negocio: cloud gaming.

El servicio de suscripción es un modelo de negocio que triunfa con el avance de la tecnología debido al acceso instantáneo a decenas de videojuegos, además de exclusivos, descuentos, accesos anticipados, además de la posibilidad de darse de baja cuando el usuario lo vea conveniente. En el mundo de los videojuegos, este servicio se denomina cloud gaming.

Entre los servicios actuales destacan PlayStation Now, GeForce Now, y Uplay+, entre otros. También quiero señalar empresas españolas como Nware que ofrecen la posibilidad de jugar a cualquier videojuego en la nube, siempre y cuando el usuario lo hubiese adquirido previamente en Steam.

Con la llegada del 5G este servicio irá en aumento y entre los retos legales a tener en cuenta cabe señalar lo siguiente:

• Acceso: al usar el servicio de cloud contratado, el jugador puede acceder al videojuego en remoto, del mismo modo que lo puede cargar en el dispositivo que utilice. La reproducción del videojuego supone un reto en lo referente al acceso transfronterizo, el cual es admitido gracias al Reglamento (UE) 2017/1128 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017. Para el caso de la Unión Europea, permite al usuario reproducir el videojuego ya que tiene como finalidad ampliar el acceso a los contenidos en línea sin que suponga un coste adicional disponer a dicho acceso.

• Tipos de licencias: en este punto, cabe destacar, que los datos de las partidas guardadas al igual que la información del videojuego, no se guardará en el dispositivo del usuario, sino que se almacenará de manera remota en los servidores. Destaca ya que con el paso del tiempo, la tendencia dista a que el cloud gaming predominará sobre la parte física de los videojuegos, por lo que queda señalar si para estos casos el jugador será considerado autor de obra derivada, en cuanto a la partida guardada.

• Responsabilidad: el aumento del servicio implica un aumento de usuarios y servidores, lo que desembocará en posibles ciberataques o caídas de los servidores. Se debe definir de quién es la responsabilidad en alguno de estos casos, y por ahora, se presume como responsable a la empresa que presta dichos servicios, salvo que se demuestre lo contrario según se indica en la Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, cuya finalidad es regular las características de los contratos de suministros de contenidos y servicios digitales.

5. Mobile y videojuegos Free2Play: advergaming y micro-pagos.

El videojuego cuya modalidad es el “Free2Play”, adelante F2P permite al usuario acceder al mismo de manera gratuita y sin pago por su compra. Entre los más populares destacan el League of Legends, Fornite, Clash Royale y Candy Crush Saga. Para este tipo de juegos, el desarrollador o en su caso, el Publisher, autorizan la descarga gratuita del videojuego, instaurando como sistema de monetización la publicidad o los compras asociadas dentro del propio juego. Dichas compras permiten al jugador mejorar al personaje, cambiar el aspecto o acceder a contenido exclusivo.

Por tanto, en lo referente a los juegos F2P de debe tener en consideración los siguientes puntos:

• Protección del menor: en muchos casos, los juegos van destinados a un público infantil, por lo que, si hay compras asociadas, los mensajes previos al acceder deberán ser neutros y sin incitar al menor a hacer o pedir la adquisición de cualquier complemento. Dentro de los videojuegos F2P, e incluso de los que no lo son, se han ido introduciendo micro-pagos, que como hemos señalado, deben de constar de un mensaje neutro previo acceso. Sin embargo existe una gran controversia con las denominadas “cajas botín” o loot boxes”. Dicha función permite al jugador obtener objetos virtuales del videojuego de manera aleatoria. Según Alberto Garzón, la compra de las cajas y su grado de aleatoriedad “promueven un consumo compulsivo que puede generar adicciones y que se está produciendo en un entorno no regulado”. Lo que ha llevado a una intención de regular este tipo de contenido por parte del Ministerio de Consumo.

• Incidencias: las plataformas deben de disponer de un canal claro a través del cual el jugador pueda presentar una reclamación en caso de incidencia. Sony dispone de la plataforma de PlayStation, al igual que Steam o Epic Games sobre la los juegos subidos.

• Advergaming: tiene como finalidad mejorar el engagement que tienen los jugadores con la marca. La publicidad mostrada debe ser acorde a la edad del jugador. Debe ser clara y no intrusiva.

6. Realidad de los esports.

Según Newzoo, los esports supusieron en el año 2019 más de mil millones de dólares de facturación a nivel mundial. Como viene siendo costumbre hasta el momento, provino de inversiones por parte de las marcas, es decir, derechos de los medios, inversión en publicidad y patrocinio. Además de aumentar la facturación, la audiencia de los esports creció hasta llegar a la cifra de casi 454 millones de espectadores ocasionales. La previsión para los próximos años es de un constante crecimiento a medida que madure el sector y la tecnología.

Ahora bien, en la actualidad no existe una regulación con carácter específico y adaptado para los esports. Pero no quiere decir, que no esté regulado, sino que se deberá acudir a la normativa actual e interpretarla según corresponda.

Por tanto, en lo que respecta a los esports y las cuestiones legales a tener cuenta, son las siguientes:

• Formación del club: hoy por hoy, cada club es independiente, y la forma que mayormente predomina es la constitución de Sociedad Limitada, o en caso contrario, Sociedad Anónima. En cualquiera de los dos casos, dicha fórmula permite al club adoptar forma o personalidad jurídica, de tal modo que puedan gestionar la participación en los torneos, contratación de jugadores, negociación con patrocinadores. Como bien es sabido, la ventaja de formar una Sociedad Limitada es que los socios no responden con sus bienes personales en caso de pago de deuda o indemnización, sino únicamente con el capital que aporten al club. La diferencia entre ambas depende de la aportación. Para el caso de las Sociedad Limitada será de 3.000 euros mientras que para la Sociedad Anónima será de 60.000 euros.

Como señala la guía legal de los esports publicada por Ontier, además de las fórmulas anteriormente descritas, nuestro ordenamiento jurídico recoge otra serie de fórmulas como son club elemental, club deportivo básico o Sociedades Anónimas Deportivas. Sin embargo, para que se de alguna de estas posibilidades es necesario reconocer los esports como modalidad deportiva.

Entre los club actuales nos encontramos con Envy Gaming, Immortals, G2 Esports, Gen.G Gaming, Fnatic, Optic Gaming, Echo Fox, Mad Lions, Movistar Riders, Team Queso, Team Heretics, Vodafone Giants, entre otros.

• Regulación laboral: la contratación de los jugadores es similar que a la de un empleado. Por tanto, se los puntos clave en la relación laboral son la regularidad (competición y entrenamiento constante junto con los compañeros del club), voluntariedad (ingreso voluntario en el club), dependencia (seguimiento de las órdenes del entrenador), y remuneración (sueldo por formar parte del equipo y del club).

• Estado de los jugadores profesionales: como en toda actividad se incluye una serie de factores que se deben tener en cuenta. Para el caso de los clubs de esports, es de vital importancia prestar atención a las lesiones de sus jugadores, lo que conlleva una pendiente regulación o adecuación de dichos jugadores dentro de la cobertura de la seguridad social, o como ocurre recientemente, el surgimiento de seguros adecuados para los jugadores promovidos por las aseguradoras.

Por otra parte, y como ocurre en toda tipo de competición deportiva, será necesario llevar a cabo unos controles de dopaje, lo que desemboca en una necesidad de establecer unas pautas y métodos para detectar y sancionar por posible incumplimiento.

• Propiedad intelectual: a la hora de crear torneos o ligas es necesario solicitar permiso al propietario que tiene los derechos de explotación del videojuego. Aquí entra en juego la figura del Publisher, ya que la competición puede surgir por el consenso de varios clubes y su propuesta al Publisher, o que sea promovido por la propia marca del videojuego para llegar más a sus aficionados. Ya que, además de los ingresos previamente descritos, un extra sería el premio de los torneos. Entre los torneos más conocidos cabe destacar el organizado por Epic Games, ya que el ganador mundial de Fornite se embolsó en la Fornite Word Cup de 2019, tres millones de dólares como premio.

7. Creadores de contenido: “Youtuber” o “Streamer”.

La posibilidad de retransmitir en directo partidas de videojuegos o en diferido, gracias a plataformas como YouTube (Google), Twitch (Amazon), Mixer (Microsoft) o Facebook Gaming (Facebook), ha dado lugar a los que son conocidos como “Youtubers” o “Streamer” de videojuegos, los cuales pueden mostrar o entretener a un público seguidor de su contenido. Además, dichas plataformas también han permitido la visualización de torneos y competiciones consiguiendo un mayor engagement entre las marcas y los usuarios.

Por ello, se debe tener en consideración una serie de puntos clave cuando hablamos de creadores de contenido:

• Contenido con Copyright: en Septiembre del año 2018 se aprobó la denominada Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital 2016/0280 (COD) cuya finalidad garantizar un acceso y una difusión más amplios de contenidos y, conjuntamente, garantizar los derechos de los autores y otros titulares de derechos. Dicha normativa creo cierta controversia entre los creadores de contenido debido a sus artículos 11 y 13, los cuales vienen a regular la protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos digitales, además del uso de contenido protegido por parte del proveedor de servicios que almacene y facilite acceso cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por los usuarios. Con estas medidas, el “Youtuber” o “Streamer” deberá tener en cuenta que necesita la autorización previa de la desarrolladora o del Publisher, el cual lo podrá solicitar directamente o a través de su Network. Es importante destacar que, para estos casos, hablamos exclusivamente de aquellos creadores de contenido dentro de la Unión Europea.

• Aplicación de la Ley COPPA: en octubre de 1998, Estados Unidos promulgó la Ley de Protección de Privacidad Infantil Online, también llamada como “Children’s Online Privacy Protection Act”, o como se denomina por sus siglas, Ley COPPA. Su objetivo es regular el método a través del cual las empresas pueden recabar datos de menores trece años de edad, tanto si residen fuera o dentro de Estados Unidos. Esta normativa no afecta directamente sobre el “Youtuber” o “Streamer”, sino más bien, de manera indirecta, ya que deberán regular su contenido acorde al público que se quieran dirigir. Principalmente deberá clasificar si su contenido va dirigido a mayores o menores de trece años de edad. Ya que las plataformas ofrecerán publicidad personalizada de manera previa a la visualización del contenido.

• Publicidad encubierta: los creadores de contenido pueden llegar a tener millones de seguidores como es el caso de el Rubius, Willyrex, Vegetta777, TheGrefg, Ninja, o PewDiePie, entre otros. Al tener tanta influencia sobre un número tan grande de seguidores, se les considera o describe como “influencers” a día de hoy. Ya que, una de las maneras de ingresos que obtienen es a través de la publicidad. Su actividad se rige por las normas generales de la publicidad, que obligan a que cualquier anuncio, remunerado económicamente o en especie (mediante productos o servicios) esté claramente identificado como tal.

En países como Estados Unidos se regula con mayor severidad, prohibiendo en todo caso, la publicidad encubierta. Todo “influencer” que realice una campaña deberá añadir el hashtag “#ad” cuando realicen una campaña publicitaria. En el caso de España, Autocontrol, el organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España, ha amonestado por primera vez a una influencer (Paulina Eriksson) que fue denunciada por hacer publicidad encubierta en la red social Instagram.

8. Protección de datos y derechos de los usuarios.

Para tener en cuenta el impacto en materia de protección de datos sobre los videojuegos habrá que partir de las dos normativas que regulan este punto en España:

• Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en adelante “RGPD”.

• Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en adelante “LOPDGDD”.

Si el Publisher o la desarrolladora recaban los datos de los usuarios para el uso del videojuego, actuarán como responsables del tratamiento, y, por tanto, deberán cumplir con los requisitos previos que establece las normativas previamente mencionas:

• Deber de informar: debe ser de manera clara, sencilla y concisa. El medio más utilizado es el uso de la aceptación de política de privacidad de manera previa al registro. Es decir, si el usuario quiere jugar a Fornite, deberá registrarse previamente en la plataforma de Epic Games. En ese momento se le informará de lo siguiente:

• Identidad del responsable del tratamiento.
• Contacto del Delegado de Protección de Datos.
• Finalidades del con la que se llevarán a cabo el tratamiento.
• Bases jurídicas para poder llevar a cabo dicho tratamiento.
• Destinatarios a los cuales se les enviarán los datos recabados.
• Deberá de informar sobre la transferencia de datos personales a un tercer país internacional en aquellos casos de llevarse a cabo.
• Deberá informar sobre el plazo durante el cual se conservarán los datos personales.
• Deberá detallar el derecho al acceso a los datos personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos.
• Derecho a presentar una reclamación ante la autoridad de control (AEPD).
• Información sobre si la comunicación de datos es requisito legal o contractual, y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales. Si eso fuese necesario, deberá de informar de las posibles consecuencias de no facilitar tales datos.
• Obligación de informar si se llevan a cabo decisiones automatizadas (incluida la elaboración de perfiles) así como las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado.

• Menores de edad: la desarrolladora del videojuego o publisher se encargará de verificar que el consentimiento que se ha otorgado por parte del jugador sea válido, o en su caso del padre o tutor. Podrá definir su propia normativa y una edad mínima para darse de alta como jugador, siempre y cuando siga lo definido en la normativa vigente en materia de protección de datos.

• Control de los servidores: deberán cumplir con una serie de medidas técnicas y organizativas a la hora de poder ofrecer sus servicios. Y con mayor importancia, aquellas empresas que ofrezcan un servicio online a través de sus servidores dedicados. Deben establecer unas políticas de seguridad, medidas de firewall, y cumplir con los certificados correspondientes. Por ejemplo, revisar el certificado SLL en caso de ofrecer transacciones económicas, muy común aquellos videojuegos que ofrecen micro-pagos.

9. Situación actual: COVID-19.

Debido la situación excepcional actual que se está produciendo debido al distanciamiento social o el cierre de tiendas físicas ha producido que la tendencia actual a utilizar el servicio de cloud gaming aumente a pasos escalonados, al igual que el número de suscripciones y compras online de videojuegos.

A su vez, se han producido las cancelaciones o aplazamientos de grandes ligas y eventos deportivos, sin embargo, ha producido el efecto contrario en lo que respecta a los esports, aumentando las retransmisiones en todas las plataformas principales.

Sin ir más lejos, la Liga de Videojuegos Profesional (LPV), adquirida por Mediapro, anunció que la Superliga Orange de League of Legends terminó con un total de más de 4,3 millones de espectadores acumulados a pesar de la cancelación del evento presencial que se iba a realizar en el Palacio de Vistalegre.

10. Conclusión.

España es el cuarto mercado europeo y el noveno mundial en lo que se refiere a videojuegos. Al igual que ocurrió en el sector audiovisual, España sigue fortaleciendo su marca generando un ecosistema de referencia a nivel mundial, además de una red de agentes externos como inversores, centros de formación, empresas de servicios, despachos legales y consultoría.

En resumen, la tecnología y la globalización del acceso a Internet han contribuido de manera clave a la expansión de los videojuegos y los esports poniendo de manifiesto la necesidad urgente de que el ordenamiento jurídico elabore los aspectos importantes para proteger este sector.

Pedro de Mendizabal Vázquez

5 de mayo de 2020

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Pedro de Mendizabal Vázquez

Licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Master en Propiedad Intelectual e Industrial por la Universitat de Barcelona. Actualmente, forma parte del equipo de PRODAT Madrid, realizando labores de consultoría, auditoría y asesoramiento legal en materia de Nuevas Tecnologías.

Sitio web: www.gamerlaw.es

LinkedIn:  https://es.linkedin.com/in/pedrodemendizabalvazquez