AD 65/2022
EJECUCIÓN FORZOSA POR IMPAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS
I.- INTRODUCCIÓN.
Establece el artículo 39 de la Constitución Española, en su apartado tercero, que “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en los que legalmente proceda”.
Por su parte, nuestro Código civil contempla en sus artículos 142 y 154 y siguientes normas generales sobre la obligación de prestar alimentos, concretando tales previsiones en los artículos que regulan los procedimientos matrimoniales de separación y divorcio (artículos 90 a 93 y 103).
Pues bien, leyendo dichos artículos, podremos comprobar que el legislador se refiere continuamente a la obligación de prestar alimentos y de proporcionar una formación y educación integral a los hijos –siendo esta una de las obligaciones de mayor contenido ético contempladas por nuestro ordenamiento jurídico (STS de 5 de octubre de 1993)-, y, define a los alimentos como aquellos indispensables para el sustento, alimentación, vestido y asistencia médica de los hijos. Sin embargo, no encontramos una definición de lo que son los gastos extraordinarios, constituyendo estos, como sabemos, una categoría diferenciada de los alimentos.
Ha sido la doctrina y jurisprudencia la que, a partir de la práctica jurídica, ha ido perfilando el concepto de gastos extraordinarios, siendo éstos –y, por oposición a lo que se considera como alimentos- aquellos que tienen carácter excepcional, imprevisible, necesario, que no son periódicos y que son adecuados a la capacidad económica de los progenitores.
Teniendo en cuenta tal definición, ya podemos colegir, sobre todo a partir del último inciso de la definición –que sean adecuados a la capacidad económica de los progenitores-, que el término de gastos extraordinarios no va a ser un concepto estático.
Dicho todo lo anterior, adentrándonos en lo que es objeto de este artículo, vamos a ver los problemas a los que nos enfrentamos cuando, producido el divorcio o separación de los progenitores, uno de ellos insta la ejecución por impago de los gastos extraordinarios.
II.- PALABRAS CLAVE.
Gastos extraordinarios – impago de gastos extraordinarios – demanda ejecutiva – ejecución forzosa – ejecutante – ejecutado – progenitor – hijos – incidente de declaración de gasto extraordinario – artículo 776 LEC
III.- SOBRE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS.
Conforme a lo establecido en los artículos 90 a 93 del Código Civil, producido el divorcio o la separación de los progenitores, tanto de mutuo acuerdo como de forma contenciosa, la sentencia o el convenio regulador deberán establecer las medidas que regirán a partir de ese momento sobre el cuidado y manutención de los hijos.
Pues bien, como se ha adelantado, siendo la pensión de alimentos un concepto diferenciado de los gastos extraordinarios, la sentencia o convenio habrá de regular expresamente cada una de ellas.
Respecto de los gastos extraordinarios, que es lo que nos interesa ahora, frecuentemente, solía –y suele- incluirse la siguiente cláusula tipo:
“En cuanto a los gastos extraordinarios, ambos cónyuges acuerdan que contribuirán al pago de los mismos al 50 %, considerándose como tales aquellos gastos que no están cubiertos por el sistema público de educación, sanidad y seguridad social”.
Sin embargo, este tipo de cláusulas generalistas resultan insuficientes cuando los cónyuges discrepan de lo que ha de considerarse o no como gasto extraordinario. Por tal motivo, debido a la conflictividad que provocan este tipo de cláusulas, la lista de lo que los progenitores podrán considerar como gasto extraordinario se ha ido ampliando, considerando como tales los gastos oftalmológicos, odontológicos, los que deriven de actividades extraescolares, excursiones, material escolar, y un largo etcétera.
Pero, por mucho que tratemos de concretar, es prácticamente imposible elaborar una lista exhaustiva de todos los gastos que podrán ser extraordinarios, precisamente, por esa nota de excepcionalidad e imprevisibilidad que los define.
Así las cosas, vamos a encontrarnos con varios puntos controvertidos a la hora de instar la ejecución por impago de gastos extraordinarios.
IV.- EJECUCIÓN POR IMPAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS: INCIDENTE DE DECLARACIÓN DEL ARTÍCULO 776 DE LA LEC.
Cuando se ejecuta debido al impago de un gasto que no fue incluido expresamente en la sentencia o convenio regulador como extraordinario o, con carácter general, existe discrepancia sobre si el gasto es o no extraordinario y, como tal, es o no debido por el ejecutado, el artículo 776 de la LEC prevé en su apartado cuarto un incidente especial y previo en virtud del cual: “cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.”.
Instada dicha declaración, se dará traslado al ejecutado para que se oponga (o no) en el plazo de 5 días y, en su caso, presentada oposición, se procederá a la celebración de la vista conforme a los trámites del artículo 440 de la LEC (juicios verbales), dictándose la resolución que proceda.
A).- EJECUCIÓN POR IMPAGO DE UN GASTO EXTRAORDINARIO NO PREVISTO EN EL CONVENIO REGULADOR O SENTENCIA: CRITERIOS PARA CONSIDERAR UN GASTO COMO EXTRAORDINARIO.
Cuando el gasto no está previsto en el convenio ni en la sentencia, será el tribunal el que decida si el gasto es o no extraordinario, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los progenitores, del niño/a y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso.
Respecto de estos criterios jurisprudenciales se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, de 21 de diciembre de 2021 (número 761; Roj SAP AB 1076/2021):
“Con independencia de lo anterior, y a los meros efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 C.C., en relación con el art. 154 C.C., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar. – Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, y difícilmente previsibles, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria, a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).”.
Igualmente, la Audiencia Provincial de Zamora, en su Auto de 16 de septiembre de 2021 (número 73; Roj: AAP ZA 66/2021), refiere en cuanto a la naturaleza de los gastos extraordinarios lo siguiente:
“Asimismo, se significa en dicha resolución que sobre los gastos extraordinarios, esta Sala tiene fijado claramente un criterio en relación con lo que se puede considerar como tales y lo que no, y sobre la obligación del progenitor no custodio de contribuir a los mismos, de forma complementaria a la pensión de alimentos. En este sentido debemos reproducir los recogidos de forma reiterada en diferentes Sentencias y Autos de esta Sala, a los que se hace referencia, por ejemplo, en nuestra Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2012, en la que se disponía: «Véase cómo, no existiendo noción legal de lo que debe entenderse por gastos extraordinarios las Audiencias vienen precisando que éstos se caracterizan por carecer de una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de imprevisible o difícil previsión apriorística, de tal modo que pueden surgir o no – tal y como mantiene el apelante – debiendo además vincularse a necesidades que han de cubrirse de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación en todos los órdenes del alimentista.
(…)
Por tanto, deben entenderse como gastos extraordinarios a los que habrá de contribuir obligatoriamente el padre aquéllos dimanantes de sucesos de imprevisible o difícil previsión, de tal modo que puedan surgir o no”.
Sin perjuicio de casos especiales, parece claro –conforme a la jurisprudencia imperante actualmente- que los gastos de un tratamiento de ortodoncia serán considerados como extraordinarios, aunque no se hayan previsto en el convenio o sentencia.
Pero, pensemos en un supuesto más complejo. Por ejemplo, el de una familia en la que la hija menor, desde los 6 años, padece una enfermedad crónica y necesita tomar una medicación y seguir un tratamiento que no está cubierto por el sistema público de sanidad. Pues bien, producida la separación cuando la hija tiene 14 años, los progenitores no prevén en el convenio regulador si éste es o no un gasto extraordinario, recogiéndose como cláusula tipo que serán gastos extraordinarios aquellos que no estén cubiertos por el sistema público de educación, sanidad y seguridad social.
Conforme a la cláusula prevista, podríamos concluir sin lugar a dudas que, siendo un gasto necesario que no está sufragado por el sistema público, es un gasto extraordinario. Pero, recordemos, los gastos extraordinarios también se caracterizan por ser excepcionales e imprevisibles y no periódicos. ¿Son imprevisibles y excepcionales esos gastos médicos y farmacéuticos? ¿Podrían incluirse esos gastos dentro de la pensión de alimentos? Son gastos conocidos por los cónyuges, regulares y necesarios para la asistencia médica básica de la hija.
Pues bien, a la hora de decidir, parte de la jurisprudencia toma la nota de necesariedad como elemento decisor. Si el gasto en concreto es necesario e imprescindible, podrá considerarse extraordinario (en este sentido SAP de Barcelona, de 4 de febrero de 2022 –nº 71; Roj SAP B 1277/2022-, que declara como extraordinario el gasto del psicopedagogo de la hija menor).
Ahora bien, y a modo de reflexión personal, quizá, habría que valorar también cuál era la práctica habitual de los cónyuges o de la pareja respecto de los hijos antes de la separación, sus usos y costumbres, y ponerlas en relación con las notas definidoras de los gastos extraordinarios -excepcionalidad, imprevisibilidad, necesariedad y regularidad- para determinar si las cantidades que se reclamen tienen o no tal carácter.
En un sentido similar se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 11 de marzo de 2022 (nº 202, Roj SAP M 3568/2022):
“Debe tenerse en consideración que el alcance de la obligación alimenticia, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa ni cuantitativa, dado que se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etcétera, en que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, pero que valoradas en otro ámbito podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias.
El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa «fuera del orden o regla natural o común» añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el «añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera.
En consecuencia, y de modo general, habremos de considerar, en relación con la cuestión hoy controvertida, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no«.
B).- EJECUCIÓN POR IMPAGO DE UN GASTO QUE NO HA SIDO COMUNICADO PREVIAMENTE Y ES DESCONOCIDO PARA EL EJECUTADO.
Otra de las cuestiones conflictivas deriva de la reclamación de un gasto del que el ejecutado no tiene conocimiento, porque no se le ha comunicado previamente ni se le ha requerido de pago extrajudicial.
Como sabemos, en el caso de los alimentos, la jurisprudencia considera que encontrándonos ante obligaciones de pago reconocidas por sentencia o resolución judicial firme no es necesario el requerimiento previo al deudor, pues éste ya conoce su obligación.
Ahora bien, en el caso de los gastos extraordinarios, la jurisprudencia aboga por el carácter consensuado de los mismos, por lo que, si el ejecutado no ha tenido oportunidad de mostrar su conformidad con la partida que se le reclama, ni ha podido proponer otras alternativas, podría concluirse que el gasto debería correr a cargo de quien lo aceptó.
Son muchos los supuestos en los que no existe una relación fluida entre el/la progenitor/a no custodio/a y sus hijos/as, de tal manera que no es raro encontrarnos con casos en los que la parte ejecutada refiere no tener ningún conocimiento del gasto antes de recibir la demanda y, ahora, se ve abocada a un procedimiento judicial (con los correspondientes gastos que ello genera), sin que se le haya dado la oportunidad de satisfacer el gasto.
Pues bien, ya hable en un artículo anterior –tratando precisamente los motivos de oposición que puede esgrimir el ejecutado ante una demanda ejecutiva- sobre la teoría del abuso de derecho de quien ejercita una acción judicial. Parece que dicha teoría podría trasladarse a este caso, además de que cabría considerar la mala fe o temeridad de la demanda en relación con lo previsto en el artículo 394 de la LEC.
C).- EJECUCIÓN POR IMPAGO DE UN GASTO DERIVADO DE UNA ACTIVIDAD O PARTIDA A LA QUE EL EJECUTADO SE OPUSO.
Finalmente, podemos encontrarnos con supuestos en los que, pese a que uno de los progenitores se opuso a un determinado gasto, por ejemplo, a que los hijos impartan clases de equitación, éste se reclame en sede ejecutiva.
Nuestra jurisprudencia considera que aquellos gastos extraordinarios que no sean estrictamente necesarios, sino accesorios o voluntarios, requerirán del consenso de ambos progenitores pues, de lo contrario, su pago correrá de cuenta del progenitor que haya consentido el mismo.
Ahora bien, será importante que conste por escrito la oposición del progenitor ejecutado.
V.- CONCLUSIÓN.
En conclusión, vemos como las ejecuciones en materia de familia siempre traen consigo aspectos conflictivos, muchos de ellos derivados de la falta de previsión legal, y muchos otros debidos a la propia naturaleza de la materia que tratamos, una materia en constante evolución y cambio.
Judith Martín
6 de junio de 2022
Autora: Judith Martín Sánchez
Abogada colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid.
He formado parte del equipo de Monclús & Busto Landín, Abogados durante aproximadamente dos años, y actualmente soy abogada colaboradora del despacho Vicente & Matanza, Abogados y Asesores, radicados ambos en Valladolid.
Mi dedicación profesional se centra principalmente en el Derecho bancario, Consumidores y Usuarios y en el Derecho de Familia.
Twitter: @JudithMartinSa1
