AD 105/2020
EL CIBERACOSO O CIBERSTALKING EN LAS REDES SOCIALES. ¿CUÁNDO SE CONSIDERA DELITO?
Resumen
El presente artículo tiene como objeto analizar el tipo delictivo de acoso regulado en el artículo 172 ter del Código Penal y más concretamente el acoso llevado a cabo en las redes sociales. Se analizarán las características que deben reunir los hechos para ser enmarcados en ese tipo penal, dado que a lo largo de los años la Jurisprudencia ha marcado unas líneas a seguir.
Palabras clave: ciberacoso, redes sociales, anonimato, prueba, certificación, sexting, child grooming, reforma, repetitivo, reiterativo en el tiempo, alteración de la vida cotidiana de la víctima, tipo agravado, concurso de delitos
Las redes sociales son herramientas que favorecen el contacto entre individuos de todas las partes del mundo. Sin embargo, es cada vez más frecuente que se cometan delitos a través de estos medios, pero ¿por qué? Una de las principales razones es el “anonimato”.
El mundo virtual permite a los usuarios no utilizar su nombre real, lo cual supone que se sientan con más libertad para expresar opiniones sobre algo o alguien que quizá no harían si aparecieran su nombre y apellidos en la publicación o comentario. Asimismo, es frecuente sufrir acoso por las personas más cercanas a nuestro entorno, lo que el Código Penal castiga de forma más severa.
Para poder identificar cuándo estamos ante un delito de ciberacoso o ciberstalking es preciso definirlo como toda humillación, hostigamiento, intimidación o amenaza realizada por un grupo de personas o por un solo individuo hacia otro, de forma reiterada utilizando cualquier medio digital1. El ciberacoso se ha de diferenciar de otros delitos de acoso en internet como el sexting o child grooming. El sexting está regulado en el artículo 197.7 del Código Penal y consiste en revelar, difundir o ceder a terceras personas, imágenes o videos de contenido sexual y erótico sin el consentimiento de la persona afectada. El child grooming, por su parte, es una serie de conductas realizadas por una persona mayor de edad a través de internet con la finalidad de ganarse la confianza de un menor de edad para abusar sexualmente de él o para obtener imágenes o videos de pornografía infantil ya sea para consumo propio o para difundirlas. Este delito está regulado en el artículo 183 bis del Código Penal.
El Código Penal introdujo el delito de acoso o stalking con la reforma operada en marzo de 2015, puesto que, hasta ese momento, nuestro ordenamiento jurídico no contemplaba ninguna regulación específica al respecto. Si ese acoso se produce en las redes sociales, estaríamos ante lo que se denomina ciberacoso o ciberstalking. En ocasiones, el ciberacoso se produce como refuerzo del acoso realizado de forma presencial y es más perjudicial para la víctima, debido al anonimato, a la ausencia de barreras físicas y a su gran difusión.
Las principales diferencias entre el acoso y el ciberacoso son la ausencia de contacto directo con la víctima, la facilidad de difusión y de accesibilidad, el carácter público y los pocos medios de protección para la víctima.
Aunque el acoso se produzca a través de la red, se regula a través de los mismos mecanismos contemplados para el delito de stalking, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso en concreto. Dicho delito, establecido en el artículo 172 ter del Código Penal, señala lo siguiente:
“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.a La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.a Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.a Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.a Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.”
Tras esta definición, se puede apreciar cómo el Código Penal exige que el acoso se realice de forma insistente y reiterada y sin estar legítimamente autorizado. Si no es así, aunque se dé alguna de las conductas típicas, no se podrá castigar al autor por un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal.
Por tanto, mediante la expresión de “forma insistente y reiterada” se exige que estemos ante un patrón de conducta, descartando actos aislados2. Como señala la STS 554/2017 de 12 de Julio, aunque el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos (llamadas, mensajes, comentarios…) que pueden dar lugar al tipo penal, sí se puede afirmar que las acciones deben cumplir dos aspectos:
1. Repetitivo en el momento en que se inicia.
2. Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.
En consecuencia, es necesario que también se produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, pero ¿qué significa esto? ¿es necesario que la víctima padezca ansiedad o depresión o que cambie de domicilio? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 505/2019 de 22 de julio de 2019, entiende que se debe acreditar de forma fehaciente la alteración de la vida cotidiana de la víctima; es decir, no basta con haber recibido abundantes mensajes de forma insistente y reiterada para que el tipo penal se califique como un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal, sino que es necesario que se acredite que la víctima sufrió un gran cambio en su vida como consecuencia de los hechos. Por tanto, es necesario que la víctima cambie sus hábitos por temor o angustia de un nuevo acechamiento por parte del acosador. Por ejemplo, si la víctima padeció ansiedad o angustia, deberá acreditarlo mediante un informe médico o psicológico. Si cambió sus cuentas de correo electrónico, de redes sociales o si cambió de lugar de residencia por temor de un nuevo acoso, deberá acreditarlo también documentalmente.
Por todo ello, la Audiencia Provincial de Madrid entiende que, si no se produce una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, aunque quede acreditado que el acoso se produjo de forma insistente y reiterada y sin estar legítimamente autorizado, no se puede condenar al acusado como autor de un delito de stalking sino de coacciones del artículo 172.1 pfo. 1o del Código Penal. No obstante, aunque la Doctrina haya trazado unas líneas orientativas de la tipicidad del delito, nos encontramos ante una materia que se debe resolver caso por caso3.
Por otro lado, los siguientes apartados del artículo 172 ter señalan lo siguiente:
“2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.»
En consecuencia, el Código Penal establece un tipo agravado cuando el sujeto sea una de las personas contempladas en el artículo 173.2, es decir, el cónyuge o excónyuge, persona que esté ligada a él por una relación de afectividad aun sin convivencia o los descendientes, ascendientes y demás familiares señalados en dicho apartado.
Por otro lado, entran en juego los concursos de delitos, es decir, cuando el mismo hecho sea constitutivo de dos o más delitos o, cuando varios delitos cometidos por la misma persona constituyan varios delitos. Con esta premisa se trata de intentar que el autor no resulte beneficiado, puesto que es común que en estos supuestos se cometan varios delitos. Por ejemplo, puede ocurrir que, un sujeto acose a otro a través de las redes sociales y además cometa un delito de revelación de secretos, de amenazas o de injurias y calumnias. En este sentido, el delito de acoso tiene una pena inferior a la prevista para otros delitos como por ejemplo el de amenazas o coacciones, por lo que una persona podría obtener una pena mayor si solo realiza una amenaza que si realiza varias cumpliendo con los requisitos del delito de acoso4.
Existen tres tipos de concursos distintos:
▪ Concurso real. Se aplica cuando se realizan varios hechos punibles de diferentes tipos penales. En este caso, conforme a los artículos 73 a 76 del Código Penal, se acumularán las penas de los distintos delitos, siempre que fuera posible por su naturaleza y que no supere el triple de la pena del delito más grave.
▪ Concurso ideal. Se produce cuando un solo hecho conlleva más de dos infracciones. La pena prevista de mayor gravedad se impondrá en su mitad superior, de conformidad con el artículo 77.2 del Código Penal.
▪ Concurso medial. Se produce cuando uno de los delitos cometidos sea medio necesario para cometer otro. En virtud del apartado tercero del artículo 77 del Código Penal, se aplicará la pena superior a la que habría correspondido por la infracción más grave.
Como recuerda la STS 342/2013, de 17 de abril de 2013, “el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen de la definición del concurso, es más suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico- penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad».
Por ello, de no seguir las normas por las que se resuelven los concursos de delitos, se podría vulnerar el principio non bis in ídem, es decir, la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez.
En lo que respecta al último apartado del artículo 172 ter del Código Penal, se establece que el delito de acoso o ciberacoso debe ser perseguido a instancia de parte, salvo que el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado dos del artículo 173 del Código Penal. Por tanto, como regla general, se necesita la denuncia del agraviado del delito o de su representante legal para que se incoe el procedimiento. En muchas ocasiones la persona perjudicada tiene miedo a denunciar, como es comprensible, pero es necesario que sepa que, si no denuncia, ningún familiar o amigo puede denunciar por él o ella.
Por otro lado, al tratarse de un delito cometido a través de internet, resulta más difícil su persecución. Esto se debe principalmente a dos aspectos:
1. El anonimato. En estos casos la identificación del autor no es tarea sencilla, pero existen medios electrónicos para dar con la dirección IP del aparato desde que se comete el delito. Una vez conseguida la IP, se necesita autorización judicial para averiguar a qué usuario ha sido asignada. No obstante, hay que tener en cuenta que, si el ciberacoso se realiza desde una red pública, por ejemplo, desde una biblioteca, será más difícil identificar al autor.
2. El valor probatorio. La prueba en los delitos cometidos a través de internet es esencial para poder acreditar el acoso. Sin embargo, dichas pruebas pueden ser fácilmente alteradas, por lo que no basta una simple captura de pantalla de las conversaciones, comentarios o publicaciones. Se necesita acreditar la fecha, la hora y la persona para que tengan valor probatorio. Sin embargo, estos datos se pueden manipular fácilmente mediante diversas herramientas, por lo que se recomienda certificar las pruebas con plataformas de certificación o a través de peritos informáticos. Incluso se puede acreditar la existencia de conversaciones o comentarios que han sido previamente eliminados. En este tipo de delitos las evidencias que no se ven a simple vista son incluso más importantes que las visibles, ya que nos dan un enfoque más completo de lo ocurrido. En consecuencia, la prueba debe basarse en los principios de autenticidad, integridad, completitud y obtención legal.
En definitiva, a pesar de que las redes sociales dan la opción de denunciar determinados comentarios, publicaciones o incluso perfiles de usuarios, el acoso a través de las redes continúa y en la actualidad se está convirtiendo en un problema muy grave. Tanto es así que un estudio de la Universidad Internacional de Valencia ha establecido que el ciberacoso acarrea efectos más graves y duraderos y con mayor tendencia suicida que el acoso tradicional5. El ciberacoso en muchos casos es difícilmente perseguible debido al anonimato y a la falta de denuncia de las propias víctimas. Es necesario que se produzca de forma insistente y reiterada, sin estar legítimamente autorizado y que altere gravemente la vida cotidiana de la víctima porque si no, los hechos no serán constitutivos de un delito de acoso del artículo 172 ter del Código Penal.
Daniela Jiménez León
17 de julio de 2020
Jurista implicada con las causas sociales. Graduada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Rey Juan Carlos y actualmente realizando el Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Camilo José Cela. Asesora legal especializada en Derecho bancario en Reclamador.es desde el año 2018.
LinkedIn: Daniela Jiménez León
Instagram: @daniela8j
Referencias Bibliográficas
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “el proyectado delito de acecho: incriminación del stalking en el derecho penal español”, cuadernos de política criminal, no 109, época II, mayo 2013. GALLEGO, G. (2017, 1 de noviembre). Las conductas típicas del artículo 172 ter Código Penal: el delito de <<stalking>>. Lefebvre
TAPIA BALLESTEROS, P., El nuevo delito de acoso o stalking, Bosch, Barcelona, 2016 y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Artículo 172 ter.”, en Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Cizur menor (Pamplona), 2016.
Universidad Internacional de Valencia. (2017). “Ciberacoso. Aproximación a un estudio comparado: Latinoamérica y España”.
1 Definición adaptada de Aftab, Parry, Guía práctica sobre el ciberbullying, por Jorge Flores Manu Casal de Pantallas Amigas.
2 VILLACAMPA ESTIARTE, C., “el proyectado delito de acecho: incriminación del stalking en el derecho penal español”, cuadernos de política criminal, no 109, época II, mayo 2013, pág. 26.
3 GALLEGO, G. (2017, 1 de noviembre). Las conductas típicas del artículo 172 ter Código Penal: el delito de <<stalking>>. Lefebvre. Recuperado de: https://elderecho.com/las-conductas-tipicas- del-art-172-ter-cp-el-delito-de-stalking.
4 TAPIA BALLESTEROS, P., El nuevo delito de acoso o stalking, Bosch, Barcelona, 2016, p. 187 y VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Artículo 172 ter.”, en Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Cizur menor (Pamplona), 2016, p.9.
5 Universidad Internacional de Valencia. (2017). “Ciberacoso. Aproximación a un estudio comparado: Latinoamérica y España”.
