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El derecho a la comunicación pública en Twitch. A cargo de Aitor Mora.

AD 112/2020

¿UN GRAN “F” PARA LOS STREAMERS? El derecho a la comunicación pública en Twitch

Resumen:

Twitch no para de crecer, es un hecho. Cada vez son más las horas que invertimos en ver contenido de esta plataforma y muchos youtubers famosos están dejando cada vez más de lado Youtube para cambiar a esta plataforma (que les reporta muchos más beneficios económicos). Y este tipo de crecimiento de una plataforma siempre va acompañado de cuestiones jurídicas a resolver y, en Twitch especialmente. Podríamos preguntarnos por los métodos de ingreso de los streamers, por si se tributan esos regalazos que hacen… Pero el mes de junio de 2020 vino acompañado de una noticia interesante: Twitch había recibido por primera vez DMCA’s de forma masiva. De este modo, en el presente artículo se va a indagar sobre una de las conductas que llevan a cabo streamers famosos y que nos genera algunas dudas respecto a la propiedad intelectual.

Palabras clave: Twitch; streaming; comunicación pública; copyright; Ibai.

1.- INTRODUCCIÓN.

Twitch, esa plataforma creada para que los frikis de los videojuegos compartieran sus partidas en directo no hace más que crecer y crecer[1], abriéndose a una comunidad cada vez más y más grande. Lo que empezó siendo una plataforma en la que todo el contenido que había eran gameplays (que como vimos hace unos meses, plantean muchas cuestiones legales[2]) hoy es algo más. Podemos encontrar desde los clásicos gameplays hasta charlas amistosas entre streamers y sus viewers, pasando por un tío quedándose dormido durante varias horas (con DOS MILLONES de espectadores[3]) o una cámara enfocando unos muñecos durante horas para ver si se mueven como los personajes de la película “Toy Story”.

Y con el espectacular crecimiento que está teniendo esta plataforma (durante el tiempo que hemos pasado confinados en casa no ha hecho más que batir records[4]) han llegado para quedarse las reclamaciones por vulneración de derechos de autor. El pasado 8 de junio de 2020, la plataforma comunicaba a sus usuarios que debían revisar su contenido desde 2017 para eliminar aquellos vídeos que infringieran derechos de autor, ya que habían recibido DMCA’S[5] de forma masiva.

En el comunicado que hicieron a través de Twitter explicaron que era la primera vez que recibían este tipo de notificaciones de forma masiva. Y aunque puede parecer raro (sobre todo porque el contenido principal de dicha plataforma es retransmisión en directo de gameplays) en gran parte se puede deber a la apertura que se ha dado a raíz del confinamiento. Durante estos meses hemos visto pasar por la plataforma a cantantes y todo tipo de artistas, jugadores de futbol, presentadores de televisión… La plataforma se ha presentado como una alternativa a muchos artistas y creadores de contenido para generar ingresos, y su entrada a la plataforma les ha hecho ver que, hasta ahora, muchos de los streamers no respetaban los derechos de propiedad intelectual de terceros (por ejemplo, poniendo música de fondo mientras hablaban con sus subscriptores o mientras jugaban una partida al LOL).

Estas notificaciones que ha recibido Twitch y por las que ha dado un toque de atención a sus usuarios estaban en gran medida relacionadas con el uso de contenido musical. Sin embargo, basta con meterse un rato en alguno de los canales con más seguidores de España para al menos cuestionarse alguna de las cosas que se hacen…

2.- IBAI REACCIONA A “PESADILLA EN LA COCINA”

Uno de los personajes que más se han beneficiado del crecimiento de la plataforma ha sido, sin duda, Ibai[6]. Durante este confinamiento ha proporcionado entretenimiento a decenas de miles de personas diariamente y, dentro de sus contenidos más virales destacan sus reacciones al programa presentado por Alberto Chicote, “Pesadilla en la cocina”.

Reconozco que he visto sus vídeos y hasta que estoy suscrito a su canal. Sin embargo, cada vez que veo cómo se mete a youtube, comparte la pantalla de su ordenador, y ve vídeos en streaming con las decenas de miles de personas que están conectadas a su retransmisión hay algo que no me termina de encajar respecto a la propiedad intelectual. Y esta conducta no la realiza él solo, sino que también se puede ver en otros canales o incluso en otros medios, como la televisión.

Entiendo que la lógica que hay detrás de esta conducta es:

  1. el autor de estos vídeos ha subido el contenido a la plataforma de manera voluntaria;
  2. el vídeo está en abierto para que lo vea todo el mundo;
  3. si yo lo cuelgo en mi canal no hay ningún problema porque el contenido está en abierto.

Sin embargo, por mi cabeza pasa otra cosa que varía un poquito:

  1. el autor de los vídeos ha subido el contenido a la plataforma de manera voluntaria;
  2. el vídeo está en abierto para que todo el mundo pueda acceder a él;
  3. ese vídeo puede estar monetizado;
  4. si Ibai[7] retransmite en su canal ese vídeo y lo están viendo 30mil personas (por ejemplo) sin acceder al vídeo específico… ¿Qué pasa con la monetización?

Si bien es cierto que el hecho de que Ibai reaccione en su canal a un vídeo concreto puede hacer que se disparen las visualizaciones de dicho vídeo, desde el punto de vista de la propiedad intelectual cabe, al menos, hacerse la siguiente pregunta:

¿Consiste esta actividad un supuesto de comunicación pública?

3.- ¿QUÉ ES LA COMUNICACIÓN PÚBLICA?

La comunicación pública es uno de los conceptos más complicados de delimitar y comprender dentro del ámbito de la propiedad intelectual debido a las interpretaciones que han dado de él los tribunales (en especial el TJUE). Hablaremos un poco más abajo de estas interpretaciones en relación con el caso concreto que estamos analizando. Primero es necesario abordar el concepto de una forma más básica y general.

La comunicación pública es uno de los derechos patrimoniales que establece la Ley de propiedad intelectual sobre las obras y el art. 20 TRLPI lo define de la siguiente manera:

“Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.”

El ejemplo más claro para concebir qué es la comunicación pública es el de una representación teatral:

  • Existe una obra de teatro;
  • Los actores la interpretan en el escenario en directo (acto de comunicación, no se está haciendo una distribución del libreto);
  • Y existe un público que disfruta (o no) de la obra, por lo que tiene acceso a la obra.

Los problemas con el concepto vienen cuando la comunicación pública se hace a través de medios que no son analógicos: radio, televisión, Internet (y en especial el enlazar contenido).

Vemos en este sentido muchas interpretaciones del concepto que han ido distorsionando lo que se puede entender por comunicación pública, añadiendo nuevos criterios como el público nuevo, el conocimiento efectivo de la ilicitud del acto de comunicación, el ánimo de lucro…

De este modo, vamos a analizar el caso que he planteado a la luz (u oscuridad) de estos conceptos.

4.- ¿ESTÁ IBAI REALIZANDO UN ACTO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA EN SUS DIRECTOS?

Como hemos dicho, el contexto es el siguiente:

Ibai, un tío simpático que cae bien a la gente y grita mucho, hace una retransmisión en directo desde su cuarto para unas 30mil personas de media. Habla para ellos y lee los mensajes que le mandan. Pregunta a ver qué hacer. El chat se llena de “PESADILLA EN LA COCINA” y un montón de memes del propio Ibai sin orejas. Abre una nueva pestaña en el navegador. Se mete a Youtube. Busca “Pesadilla en la cocina”. Se mete en el canal oficial de La Sexta (la cadena con los derechos del programa). Busca un vídeo del programa. Comparte la pantalla con sus viewers. Da al play y mientras lo ve se ríe, grita y flipa en colores. LO PETA.

Partiendo de que los vídeos que están en Youtube y retransmite Ibai en su canal de Twitch son obras, parece claro que con lo que hace está realizando una comunicación de dicha obra a un público. Sin embargo, hay dos cuestiones que nos puede hacer pensar que lo que hace está permitido:

  • La interpretación del TJUE sobre la comunicación pública añadiendo el criterio del público nuevo.
  • Las condiciones generales de Youtube.

a) El caso Ibai a la luz de la jurisprudencia del TJUE.

A raíz del caso Svensson en 2014 el TJUE empezó a introducir nuevos criterios para determinar si existe comunicación pública o no, que ha ido “desarrollando” y ampliando en las sentencias Bestwater, GS Media y Córdoba, y aunque esta jurisprudencia está desarrollada para tratar de resolver las cuestiones jurídicas que plantean los enlaces puede ser aplicable al caso. Dichos criterios son los siguientes (caso Svensson -enlaces-):

  • Que la nueva comunicación se realice mediante medios técnicos distintos a los que se habían utilizado para difundir la obra original;
  • o que la comunicación esté destinada a un público distinto al pretendido por el titular (público nuevo).

Un ejemplo claro es una película que está en salas de cine, una persona la graba y la cuelga a internet. En ese caso hay medios técnicos distintos (pasa de exhibición cinematográfica a retransmisión en streaming) y además hay un público nuevo (de la gente que entra en la sala del cine y paga la entrada a todo el mundo que pueda acceder a internet).

En el caso que estamos abordando los medios técnicos realmente no cambian, ya que ambas son retransmisiones de vídeo en streaming. Por mucho que la plataforma cambie, la técnica sigue siendo la misma. La duda viene con la interpretación del público nuevo.

En cuanto a si existe público nuevo… En principio, el TJUE considera que si una obra está en Internet de forma abierta y libre para todo el mundo el público al que dicha obra va dirigida es a todo Internet, a toda la gente que tenga conexión. De este modo, si se hace una comunicación de dicha obra en otra web distinta, en principio no habría un público nuevo (STJUE Bestwater -embebido o “transclusión” de contenido en otra web-).

De este modo, podría parecer que para el caso de Ibai tampoco habría problema, ya que el público al que va destinada la comunicación que está haciendo es el mismo (todo Internet) y los medios técnicos son los mismos. Sin embargo, en una posterior sentencia (caso Córdoba -uso de una foto de una web en un trabajo escolar y publicación del trabajo en internet-) el TJUE considera que al existir una reproducción de la obra las cosas cambian. En caso de que el autor decida que el contenido original se elimine de la web, en los casos del contenido embebido o el link desaparecerá también, sin embargo, en el caso de que haya una fijación de la obra en otro medio no lo hará. De este modo, justifica que en ese caso sí se considere que hay comunicación pública.

En el caso que estamos analizando, Ibai no está embebiendo o enlazando el contenido, sino que hace una reproducción a la hora de hacer la comunicación pública. Además, cuando termina la retransmisión en directo el vídeo queda guardado en su perfil de Twitch y puede volverse a reproducir. Y, por último, los fragmentos más divertidos, son recortados y subidos a Youtube en su propia cuenta.

b) Las condiciones generales de Youtube lo permiten…

Por otro lado, cabe la posibilidad de que esté permitido el uso que hace Ibai de dichos vídeos dado lo establecido en las condiciones generales de Youtube, según las cuales se conceden  las siguientes licencias:

“Licencia a YouTube

Al subir Contenido al Servicio, otorgas a YouTube una licencia mundial, no exclusiva, gratuita y libre de regalías, transferible y con derecho de sublicencia para usar dicho Contenido (incluyendo para reproducirlo, distribuirlo, modificarlo, transformarlo, mostrarlo, comunicarlo al público y representarlo) con el fin de operar, promocionar y mejorar el Servicio.

Licencia a otros usuarios

También otorgas a cada usuario del Servicio una licencia mundial, no exclusiva, gratuita y libre de regalías para acceder a tu Contenido a través del Servicio y para utilizar dicho Contenido (incluyendo para reproducirlo, distribuirlo, modificarlo, transformarlo, mostrarlo, comunicarlo al público y representarlo) en la medida de lo permitido por las funciones del Servicio.”

Por tanto, si todo el mundo que sube vídeos a Youtube está aceptando estas licencias, la gente puede hacer prácticamente lo que quiera con dichos vídeos. Sin embargo, este tipo de licencias plantea bastantes dudas debido, en gran parte a una falta de transparencia. Tanto es así, que el 24 de febrero de 2020 el Tribunal Constitucional sostuvo lo siguiente (en un caso en el que una revista utilizó una foto de un hombre sacada de Facebook):

“No puede obviarse que la información ofrecida en la red social está inmersa en una maraña de cláusulas contractuales contenidas en un prolijo y extenso documento alojadas en lugares del sitio web de difícil acceso para el usuario, reservándose, por otro lado, la plataforma la posibilidad de modificar las condiciones de uso y privacidad en cualquier momento, sin necesidad de preaviso a los usuarios registrados que con anterioridad las hubieran aceptado. Por tanto, hay que concluir que el ciudadano desconoce la mayor parte de las veces el contenido real y las consecuencias del otorgamiento de la autorización exigida para su registro y utilización, pues resultan de no fácil comprensión para cualquier usuario medio que no disponga de conocimientos jurídicos y tecnológicos, por lo que difícilmente en este caso puede hablarse de un consentimiento basado en información fiable o confiable (…) (H)emos de rechazar el argumento de la demandante de amparo acerca de la existencia de autorización por el titular del derecho a la imagen para su uso por terceros por el solo hecho de haber publicado o «subido» una fotografía suya en su perfil de la red Facebook” (STC 27/2020).

Esto nos puede hacer dudar, en parte, de la validez de las licencias exigidas por Youtube a la hora de acceder a la plataforma y para poder publicar contenido. Dicha información pasa totalmente desapercibida a la hora de crear la cuenta, puede que no supere el filtro de transparencia exigido para los contratos de adhesión, y además puede suponer dejar al arbitrio de Youtube el contenido del contrato al atribuirse todos los derechos patrimoniales de tus obras sin límites.

5.- CONCLUSIONES

En definitiva, el caso analizado, al menos, plantea varias cuestiones que son difíciles de responder. Esta entrada ha sido una forma de ordenar un poco algunas ideas que se me ocurrieron mientras veía, precisamente, uno de los vídeos de Ibai reaccionando a “Pesadilla en la cocina” y que me apetecía plantear, porque me parece curioso buscar dónde está el límite en un concepto que tanto se ha ido complicando con los años y con las sucesivas sentencias que trataban de aclarar lo que es la comunicación pública.

Si ni siquiera el TJUE se aclara con el concepto de comunicación pública, difícilmente podremos hacerlo los juristas que lo estudiamos y, mucho menos, los artistas, escritores, músicos, creadores de contenido que quieran hacer uso de la tecnología, por lo que es importante replantearse este concepto. Así que, aunque no creo que llegue a dar una respuesta definitiva para el caso planteado, creo que lo importante es reflexionarlo, ya que realmente estas acciones, sin pensarlas, pueden traer consecuencias desagradables para los creadores de contenido que sólo buscan entretener.

Por lo que, Ibai, si por algún casual lees esto, contacta conmigo (o dile a Ocelote que me llame) y lo estudiamos, no vaya a ser que la líes sin querer 😉

Aitor Mora

29 de julio de 2020


BIBLIOGRAFÍA.


[1] https://blog.streamlabs.com/streamlabs-newzoo-q4-year-in-review-live-streaming-industry-report-c1e6f32f3021

[2] https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/nuevas-tecnologias/gameplay/

[3] https://www.playerone.vg/2019/01/28/streamer-twitch-duerme-transmision/

[4] https://www.elespanol.com/omicrono/tecnologia/20200416/cara-cuarentena-streamers-baten-records-audiencia/482702540_0.html

[5] Es como se denomina coloquialmente a las solicitudes de cesación de uso de contenido protegido por derechos de autor en EEUU (debido al nombre de su ley de propiedad intelectual Digital Millenium Copyright Act).

[6] https://www.twitch.tv/ibai

[7] Por seguir con el ejemplo que he puesto en este apartado, pero quien dice Ibai puede decir cualquier streamer.


itor Mora

Eterno estudiante de Derecho

Me dedico al estudio conjunto de mis dos pasiones: Derecho y Tecnología.
Empecé con el Comercio Electrónico y plataformas de intermediarios y he acabado estudiando Smart Contracts y desintermeciación ¿Qué será lo siguiente…?

Jurista y Legaltech. Cofundador y Presidente de TicsLaw: Asociación de Derecho y Tecnología

Twitter: @aitor_mora

Linkedin: /aitor-mora

Web: http://ticslaw.es

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