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El derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la constitución, análisis legal y jurisprudencial, por María Pérez

AD 115/2021

Abstract: A lo largo del artículo analizaremos el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio establecido en el artículo 18.2 de la Constitución, los presupuestos  habilitantes bajo cuya existencia se vuelve constitucionalmente legítima la intromisión en la esfera privada del individuo. Debido a la gran importancia que tienen esos presupuestos habilitantes para que se vuelva legítima la invasión del domicilio de un particular, analizamos los mismos, establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también efectuamos un análisis de la jurisprudencia recaída el efecto. 

Keywords: derecho, fundamental, entrada, registro, inviolabilidad, domiciliaria, domicilio, injerencias, privada, íntima, familiar, policía, autorización, motivado, auto, resolución, delito, excepción, legítimo, intromisión, legitimidad, derecho, constitucional, tribunal, protegido. 

El pasado 21 de marzo de 2021, en Madrid, unos agentes de policía derribaron con un ariete la puerta de un piso alquilado en el que se encontraban unos jóvenes celebrando una fiesta a altas horas de la noche, contraviniendo de esta manera las restricciones que se establecían en el decreto de estado de alarma.  

Con esta acción policial, se cometió una violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, establecido en el artículo 18.2 de nuestra Constitución: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito».

La inviolabilidad del domicilio está reconocida en diversos convenios internacionales ratificados por España, entre ellos los que detallo a continuación. 

El artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece:

«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»

Por su parte, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.»

La inviolabilidad del domicilio está íntimamente ligada con el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar que establece el artículo 18.1 CE, en tanto en cuanto el derecho a la inviolabilidad domiciliaria protege la esfera privada del individuo, al impedir de esta manera que sea objeto de injerencias arbitrarias por parte de terceros, ya sea de 

poderes públicos o de particulares. No obstante, a pesar de que esta inviolabilidad domiciliaria tiene un carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero) nuestra Constitución ha regulado ambos derechos de forma autónoma, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que realiza el CEDH. 

El Auto del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1981 ha dicho que «el derecho de intimidad personal garantizado por la Constitución ha de considerarse referido a evitar las injerencias arbitrarias en la vida privada de una persona, su familia, honra o reputación a que se refiere el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, pero es evidente que ninguna de tales injerencias deriva de la ejecución del acto administrativo notificado a las recurrentes, y cuya ejecución, prevista como procedente en la normativa aplicable, aparece realizada atendiendo estrictamente a su finalidad, sin inmiscuirse en particularidades ajenas a la misma, aunque no se prejuzga aquí en forma alguna otros aspectos del procedimiento administrativo impugnado ni la legalidad o ilegalidad del mismo a otros efectos».

Nuestra constitución protege, en el artículo 18.2 ya citado, el domicilio, estableciendo que el mismo es inviolable y que nadie puede penetrar en el mismo sin consentimiento del titular o autorización del juez, salvo en el caso de que en ese momento se esté cometiendo un delito. 

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se encarga de analizar y detallar presupuestos que se exigen para que se pueda entrar y registrar un domicilio sin que se entienda vulnerado el derecho a la inviolabilidad del mismo, los cuales detallamos a continuación:

1) Consentimiento del titular. La entrada y registro en el domicilio sólo puede practicarse en caso de consentimiento del titular, expreso o tácito. Dicho consentimiento debe prestarse de modo inequívoco. La exigencia del consentimiento del titular se establece en el artículo 551 de la LECrim: «Se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el artículo 6 de la Constitución del Estado.»

2) Autorización judicial. Cuando existan indicios de que en un domicilio se está cometiendo un hecho delictivo, es el Juez quien debe autorizar la entrada y registro mediante una resolución judicial, que adoptará la forma de auto, y que deberá estar suficientemente motivado. Esta exigencia de motivación viene establecida en el artículo 588 de la LECrim: «El auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrá lugar tan sólo de día y la Autoridad o funcionario que los haya de practicar.»

Para que la resolución judicial cumpla la exigencia de motivación que impone la ley, dicho auto debe expresar las razones que sustentan el juicio de proporcionalidad que se exige a todas las medidas restrictivas de derechos fundamentales y que, por tanto,  justificarán la adopción de tal medida. Es decir, de esta medida, mediante la que se restringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe derivarse más beneficios para el interés general que perjuicios para la persona a la que se le está restringiendo tal derecho.  Debe señalar además el domicilio exacto en el que se debe llevar a cabo el registro, el espacio temporal en que se verificará el mismo, la identificación del titular o titulares del domicilio, el hecho delictivo que se investiga y, como hemos indicado anteriormente, las razones que sustentan el juicio de proporcionalidad de esta medida restrictiva de un derecho fundamental. 

La STS 816/2016 de 31 de octubre establece que «el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva».

Tal y como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 50/1995 de 23 de febrero, que la entrada y registro en el domicilio constitucionalmente protegido tenga un sólido fundamento, «es un requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional». Por tanto, no basta con la mera conciencia o la certeza de que en el interior de una vivienda se está cometiendo un delito, sino que debe aplicarse con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, «que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales (STC 66/1985)». Esto implica, como ya hemos indicado anteriormente, que la medida de injerencia domiciliara sea la adecuada para el fin que se persigue, como es la detención del delincuente y la persecución del delito. 

El Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas 49/1999, 166/1999 y 171/1999 ha expresado lo siguiente: «para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida –la investigación del delito– con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión». 

Esta exigencia de motivación de la resolución judicial de entrada y registro y de la existencia de un juicio de proporcionalidad que justifique que la medida de injerencia en la intimidad personal y familiar de un individuo responde a un fin constitucionalmente legítimo, tiene el objeto de evitar la arbitrariedad en las actuaciones de los poderes públicos, al impedir que estos se inmiscuyan en la vida privada de los ciudadanos de forma arbitraria, conforme garantiza el artículo 9.2 de nuestra Constitución. 

El auto de entrada y registro debe ser notificado a la personada afectada por la medida inmediatamente o, en su defecto, veinticuatro horas después de haberse dictado, tal y como se establece en el artículo 550 LECrim. 

3) Flagrancia. Cuando se da este presupuesto no es necesario el consentimiento del titular ni autorización judicial para que la policía pueda entrar en el domicilio. El art. 795.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proporciona la definición de flagrancia, estableciendo que se trata de delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. 

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993 de 18 de noviembre, definió así la flagrancia: «la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es <> -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito», no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la L.O. 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim., deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.»

Los requisitos para que opere el presupuesto de flagrancia, reconocidos por reiterada jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, son:

– Inmediatez temporal. Esto implica que los hechos se estén cometiendo o hayan acabado de cometerse en el momento de practicarse la diligencia de entrada y registro. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre ellas la STS 181/2000 de 7 de marzo de 2000 explica el requisito de inmediatez temporal: «Esto es, actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión. «

– Inmediatez personal. Implica que el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, que sea sorprendido participando o cometiendo el delito o con el objeto o instrumentos del delito. El art. 795.1.1ª LECRIM proporciona nuevamente la definición de este requisito, pues establece se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él. 

La misma sentencia antes citada detalla la inmediatez personal de esta forma: «es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho «su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva», también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia».

– Necesidad urgente de intervención policial para evitar la consumación del delito o para detener al delincuente. Implica que se dé una situación tal que, por su envergadura y gravedad, requiera de una actuación inmediata de la autoridad policial para evitar la consumación del delito y detener al delincuente. «De tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción  acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (SS. 29.3.90, 11.9.91, 9.7.94, 9.2.95, 12.12.96, 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS. 24.2.98, y la STC. 341/93 de 18.11, considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores» (SS. 31.1.94, 23.1.98, 133/2004 de 3.2 )

En cuanto al modo en que se practicará la diligencia de entrada, la misma viene regulada en la propia LECrim. El artículo 569 del texto legal citado establece que el registro se practicará en presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. Además, deberá practicarse siempre en presencia del Letrado del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado,  o del Letrado del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes.

Sin embargo, la ausencia del Letrado de la Administración de Justicia no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio. Esto es así, porque  una vez obtenida la autorización judicial, la invasión del domicilio de un particular está dotada de legitimidad constitucional, y las omisiones, excesos o defectos en los que incurran las personas que llevan a cabo esa entrada y registro, o la forma en que se practica esa diligencia, se mueven en el plano de la legalidad. Prueba de esto es el hecho de que la presencia del Secretario Judicial se establece en el artículo 569 de la LECrim, no en la Constitución. Por tanto, la ausencia del mismo supone la infracción de una norma procesal, que no trasciende al plano constitucional, puesto que para entrar en el domicilio de un particular basta la autorización judicial suficientemente fundada: con dicha resolución la intromisión en la esfera privada de la persona se vuelve legítima, de tal manera que los efectos de la ausencia del Secretario se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba.  Por todas, podemos citar las siguientes resoluciones: SSTC 290/1994; 309/1994; AATC 349/1988184/1993 y 223/1994.

Ocurre lo mismo con la concreción de la fecha en que se verificará la diligencia de entrada y registro. La «inconcreción» temporal u omisión del día y hora del registro domiciliario en el auto del Juez no supone la nulidad de la diligencia y por tanto la ilicitud de las pruebas obtenidas durante la misma; como ya hemos señalado anteriormente, la autorización judicial dota de legitimidad a la injerencia en la esfera privada del individuo, y las omisiones en que se incurran durante la misma constituyen la infracción de una norma procesal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 «Tampoco supone irregularidad alguna la denominada «inconcreción» de fechas para su práctica porque ello no es así, ya que lo verdaderamente cierto es que los registros se encadenan en el tiempo, en días sucesivos y muy próximos a la autorización judicial, por lo que no se advierte, por esta causa, defecto alguno en ellos y, menos aún, de tal entidad que haya de suponer una nulidad probatoria.»

En palabras de la STC 114/1984 de 29 de noviembre: «No se trata, en este caso, de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y, por ello, rechazables de plano sino de una prueba irregular, cuya validez ha de ser enjuiciada en su sede propia, la judicial.»

Cabe preguntarse si los agentes de policía se pensaron que les amparaba la situación de emergencia sanitaria o el estado de alarma en el que se encontraba nuestro país por esa fecha, para cometer tamaña violación de un derecho fundamental. La respuesta es negativa: como decimos, bajo el estado de alarma no se suspenden los derechos fundamentales, entre los que está incluida la inviolabilidad del domicilio. Así lo establece el artículo 55.1 de nuestra Constitución: «Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.»

Por tanto, la «patada en la puerta» que llevaron a cabo los agentes hubiera estado amparada por la legalidad, es decir, no hubiese sido contraria a Derecho, si nos encontrásemos en un estado de excepción. En ese caso la actuación policial hubiese estado dotada de legitimidad constitucional.

Uno de los motivos que han aducido desde el Gobierno para justificar la actuación policial ha sido que la entrada y registro se produjo en un piso turístico, que no tenía la consideración de domicilio; ya que no es necesaria la autorización judicial mediante auto motivado cuando hay que realizar una entrada y registro es un sitio no considerado morada Cabe destacar, lo manifestado por el Tribunal Supremo en su sentencia 1108/1999, de 6 de septiembre: «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental».

En el plano constitucional, la definición de domicilio es mucho más amplia que el domicilio como mero concepto jurídico-privado o jurídico-administrativo, o el punto de localización de la persona o el lugar en el que ésta ejerce sus derechos y obligaciones; es el espacio apto para desarrollar en él la vida privada, tal y como establece el Tribunal Constitucional en la Sentencia 94/1999 de 31 de mayo de 1999.  

Por tanto constituye domicilio constitucionalmente protegido cualquier lugar cerrado, independientemente de su ubicación, condición o características, en el que cualquier persona desarrolla su vida íntima o familiar, susceptible de ser protegido de las injerencias de terceros. El derecho a la inviolabilidad del domicilio no incluye solamente el espacio físico en si mismo considerado, sino también lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada. 

La cuestión principal para inferir la condición de domicilio de un lugar es que se trate de un espacio cerrado donde el individuo puede desarrollar su vida íntima, personal y familiar, sin estar sujeto a los usos o convenciones sociales y sin sufrir injerencias de terceros. 

No se ha reconocido la condición de domicilio a cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio; 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo, o 122/2018, de 14 de marzo), ya que no albergan ámbitos donde se pueda desarrollar la vida privada de las personas y, por tanto, están exentos de la protección que dispensa a los domicilios el art. 18.2 de la Constitución. 

En palabras del tribunal constitucional, un piso turístico o piso de alquiler «ha de ser considerado un «domicilio» a efectos de protección constitucional, porque en él era posible que la persona o personas que tenían su posesión y disfrute, es decir legítimo acceso y uso, vivieran sin estar sujetos necesariamente a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima.» (STC 22/1984).

Debemos concluir que un piso turístico sí tiene la consideración de domicilio constitucionalmente protegido, en tanto en cuanto es un espacio cerrado apto  para que la persona desarrolle su vida privada, aunque sea de manera temporal. Más aún, cuando el inquilino puede probar ese extremo con el contrato de arrendamiento del piso. 

A tenor de lo expuesto, en el caso que nos ocupa no se cumplieron ninguno de los presupuestos habilitantes, según los cuales cede el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio: en primer lugar, los hechos que se estaban produciendo eran ATÍPICOS, es decir, no eran constitutivos de ningún delito, por lo que el supuesto de delito flagrante no se cumple. Tampoco nos encontrábamos en un estado de excepción en el que se hubieran suspendido ciertos derechos fundamentales, entre ellos el establecido el art. 18.2 CE. Obviamente, tal y como se desprende de la narración de los hechos, no hubo consentimiento del titular del domicilio, dado que los policías llevaron a cabo “la patada en la puerta”. Tampoco hubo autorización judicial, y no podía haberla, precisamente, porque los hechos que se estaban produciendo en el interior de la vivienda no eran constitutivos de delito, como ya hemos señalado, sino únicamente de una infracción administrativa. En definitiva, se produjo una intromisión gravísima en la esfera personal y familiar de una persona, una vulneración de un derecho fundamental, sin que mediase ninguno de los presupuestos habilitantes para que tal intromisión pueda considerarse lícita y ajustada a Derecho.

María Pérez García

Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Especializada en derecho civil y penal. 

Twitter: https://twitter.com/MariaPGAbogada

LinkedIn: https://www.linkedin.com/in/maría-pérez-garcía-384a981a2/

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