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El papel de los notarios y los peritos calígrafos en la adveración de los testamentos ológrafos. A cargo de Ana Tapia Acebes

AD 41/2020

RESUMEN:

La Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria introduce la atribución en el procedimiento de adveración y protocolización de los testamentos ológrafos a los notarios, atribuyéndoles la competencia exclusiva de su conocimiento. Esta modificación supone una importante modificación del CC y de la Ley del Notariado en esta cuestión concreta, afectando de modo sustancial a la fase de adveración, papel que hasta dicha fecha estaba otorgado a los Jueces de Primera Instancia del último domicilio del testador o del lugar donde éste hubiere fallecido (Disposición Final Primera de la Ley 15/2015, apartado 57 y 58), realizándose el acta de protocolización notarial conforme a lo establecido en los Art. 61 a 63 de la Ley del Notariado y art. 211 a 215 del Reglamento Notarial,  produciéndose un traspaso de las anteriores funciones judiciales a los notarios.

Esta modificación tiene el indudable acierto de potenciar la figura del notario como funcionario público dotado de imparcialidad cuya naturaleza primordial es la de dar fe pública pero no la de juzgar, jugando un decisivo papel en la fase de adveración al ser sus facultades decisorias para la consideración del documento como testamento ológrafo, con plena validez jurídica a los efectos oportunos.

Los peritos calígrafos juegan en esta fase un papel trascendental: determinar a través de su dictamen pericial si la firma y el contenido manuscrito del testamento corresponden al puño y letra del testador, sirviendo de auxilio fundamental al notario para poder aseverar la autenticidad del documento. Pero ¿es obligatorio en este ámbito el dictamen pericial de un perito calígrafo?.

PALABRAS CLAVE:

ÍNDICE:

  1. ¿Qué es un testamento ológrafo?.
  2. La adveración del testamento ológrafo. La figura del notario.
  3. Papel de los peritos calígrafos en la adveración del testamento ológrafo.
  4. La protocolización del testamento ológrafo.
  5. Ventajas e inconvenientes del testamento ológrafo.

ARTÍCULO:

“Porque nada hay encubierto que no haya de ser revelado, ni oculto que no haya de saberse” (Mateo 10,26).

1. ¿Qué es un testamento ológrafo?

La palabra ológrafo, etimológicamente proviene del griego “holographos” y significa testamento escrito íntegramente a mano por su autor, significando “holos” entero, y “grapho” escrito.

Según el art. 678 CCse llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688”.

El art. 688 CC determina que “el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad. Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”.

El Tribunal Supremo tiene determinado que estos requisitos son esenciales, siendo indispensable su concurrencia para la validez de los mismos, de tal forma que el testamento carecerá de validez si no consta con claridad la voluntad de testar o animus testandi.

El testador, por tanto, cuando elige la forma testamentaria ológrafa dentro de su libérrima voluntad para testar, ha de someterse a dichos requisitos que, si bien no ha de conocerlos, deberán ser analizados a posteriori por el notario dentro del procedimiento de adveración.

Producido el fallecimiento de una persona, si esta ha otorgado un testamento ológrafo es necesario confirmar que el testamento ha sido manuscrito íntegramente por el testador, de su puño y letra, y que cumple los requisitos legalmente establecidos.

Para ello se deberá acudir a un notario del lugar donde el finado tenía su último domicilio o residencia habitual, o la mayor parte de sus bienes, y proceder a la adveración y protocolización del testamento, consistente dicha actuación en comprobar la validez y autenticidad del testamento y de la identidad del testador, y elevarlo a público para darle la oficialidad oportuna.

Dicho procedimiento viene recogido en los art. 61 a 63 de la Ley del Notariado.

2. La adveración del testamento ológrafo. La figura del notario.

El testamento ológrafo para que sea válido como tal testamento deberá estar adverado y protocolizado ante notario competente.

¿Qué es la adveración?: Es un expediente que se tramita ante notario competente para tratar de comprobar que el testamento cumple todos los requisitos esenciales establecidos legalmente.

El notario deberá también citar a los parientes cercanos (el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los parientes colaterales hasta el cuarto grado). El día señalado el notario abrirá el testamento ológrafo y será examinado por los testigos. El notario, además, deberá asegurarse que el texto y firma corresponden al finado, para lo cual deberá contar con el testimonio de tres testigos, o en su caso de un perito calígrafo.

Dentro de los requisitos que exige el art. 688 CC no se exige la habitualidad de la firma. El TS tiene establecido (Sentencia nº 322/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 5 de Mayo de 2011) que “la doctrina y la jurisprudencia siempre se han referido a la firma habitual o usual, pero nunca lo han hecho en el sentido de que la misma debe ser idéntica a las anteriores sino que no sea distinta, sin nada que ver con la que utiliza normalmente. Como habitual debe entenderse la que usa en el momento actual, la habitual en el momento presente, en función de la persona y de sus circunstancias (por ejemplo, la edad), sin poder obviar que la firma evoluciona a través del tiempo y no siempre es idéntica en circunstancias distintas”.

El notario no debe admitir testamentos ológrafos pasados 5 años del fallecimiento (pasado ese plazo el testamento pierde su validez), debiendo ser presentado en un plazo máximo de 10 días desde que tuvo conocimiento de la muerte quien lo posea.

Practicada la prueba, el notario resuelve sobre si “adverar” o “estimar injustificado” el presunto testamento.

3. Papel de los peritos calígrafos en la adveración del testamento ológrafo.

El planteamiento de la prueba pericial caligráfica ante un testamento ológrafo puede tener lugar tanto en la fase de adveración notarial como en la posterior y potencial fase judicial, en los supuestos en los que la parte interesada no esté de acuerdo con la decisión del notario, ya sea acordando o denegando la protocolización de esta forma testamentaria.

En la fase de la adveración notarial, cuando al menos tres testigos declarasen que conocieran la letra y firma del testador, y declarasen que no abrigan duda racional de que fue manuscrito y firmado por éste, podrá prescindirse de las declaraciones testificales que faltaren. En caso de duda, si los testigos no son idóneos o dudan sobre la autoría del testamento, el notario, si lo estima conveniente, tiene la facultad de designar perito calígrafo para que emita un dictamen sobre la autenticidad y autoría de la firma y de la escritura manuscrita. Así lo establece el art. 62.5 de la Ley del Notariado.

La prueba pericial caligráfica se articula con el carácter de subsidiaria dejando al notario la facultad de acordar o no el cotejo caligráfico. Las atribuciones de las que queda investido el notario pueden considerarse excesivas ya que en este caso la prueba pericial no debería obviarse pues de lo contrario se podría producir indefensión con vulneración del art. 24 de la Constitución. El legislador ha dejado pasar la oportunidad de exigir en todo caso la intervención del perito calígrafo, dotando a la adveración del testamento de mayores garantías ante el potencial interés de parte de los testigos que comparecen. El perito ha de ser designado por el propio notario para garantizar su imparcialidad, no lo designan las partes intervinientes, siendo su dictamen la mejor garantía de la autenticidad o falsedad del documento ológrafo.

Por otra parte, y aunque nada diga la Ley al respecto, se debe tener en cuenta que las dudas que al notario se le planteen pueden venir referidas no solo a la autoría del texto manuscrito o la firma del testamento ológrafo a adverar, sino que, pueden suscitarse referidas con respecto al propio soporte en que se encuentre recogido el testamento. Dado que ni el notario ni los testigos tienen que tener conocimientos técnicos para poder apreciar una posible manipulación del documento a examinar, lo más recomendable sería acudir en todo caso al dictamen pericial de un perito calígrafo a fin de determinar la idoneidad del documento analizado y la autoría del mismo.

Una vez designado el perito, la primera labor a realizar es la recopilación de los documentos indubitados con los que poder realizar el cotejo, siendo imprescindible que las muestras indubitadas contengan texto y firmas, sean homogéneas (cuando por ejemplo una está en mayúscula la otra también debe estarlo) y lo más coetáneas o cercanas en el tiempo posible a la fecha que conste en el testamento.

El requisito de la coetaneidad, utilizando para el cotejo firmas y escritos indubitados lo más cercanos posible a la fecha que consta en el testamento ológrafo, se debe a que la grafía de una persona va sufriendo variaciones con el paso del tiempo, más aún cuando la persona muestra determinadas patologías o estados físicos y psíquicos que pueden influir en su gesto gráfico, además de la alteración que la propia senilidad produce en las grafías. No hay que olvidar que las personas de avanzada edad son las que muestran estadísticamente mayor tendencia a realizar testamentos ológrafos, pudiendo muchas de ellas estar afectadas de enfermedades como el párkinson, alzhéimer, u otras afecciones neurológicas ligadas a la edad por lo que el requisito de la coetaneidad se antoja como imprescindible en el cotejo de las muestras indubitadas.

Respecto a la firma, el CC no exige una forma determinada para la firma, por lo que basta la usual del sujeto -contenga o no su nombre y apellidos de forma legible-. Su ausencia conlleva la nulidad de esta forma testamentaria. La exigencia formal de que el testamento ológrafo contenga la firma del testador cumple varias finalidades: sirve para identificar al autor, y a la vez es un modo de prueba de que el testamento tiene tal finalidad, y no es sólo un esbozo de su autor. Además de las firmas obrantes en las fichas de firmas del DNI o en talón foto que consta en los archivos de la Policía Nacional, se utilizan como indubitadas las firmas que obran en la matriz de las escrituras notariales designadas como indubitadas y que el testador hubiese otorgado antes de su fallecimiento

Respecto al texto, puede resultar más difícil obtener muestras indubitadas a los efectos del art. 350 de la LEC. A veces la escritura se suele facilitar a través de documentos privados como agendas, cartas, diarios, postales o notas manuscritas que hayan podido conservar los familiares. Pero téngase en cuenta que al tener carácter privado no constituyen verdaderos documentos indubitados de los establecidos en la relación realizada por el art. 350 LEC, por lo que, a falta de conformidad sobre la utilización de estos documentos por las partes intervinientes para que se les otorgue carácter de indubitados y válidos para la prueba, podrán en su caso ser impugnados en el proceso. El legislador salva a medias esta posible cuestión apelando a las reglas de la sana critica, al indicar en el art. 350.4 que «si no hubiese documentos indubitados y fuese imposible el cotejo con un cuerpo de escritura por fallecimiento o ausencia de quien debiera formarlo el tribunal apreciará el valor del documento impugnado conforme a las reglas de la sana crítica” haciendo uso de su discrecionalidad lógica y razonada, no exenta de cierta indefinición.

El perito deberá realizar no solo el cotejo del texto y firma contenidos en el documento, sino que deberá también verificar que dicho documento no ha sido objeto de manipulación por medio de rectificaciones, enmiendas o añadidos, o que el texto no ha sido realizado por medio del procedimiento de “mano – guiada”, amparándose en la debilidad física y / o mental del testador en el momento de su redacción.

El Código Civil español no establece ninguna exigencia relativa al soporte en el que se deba realizar el testamento ológrafo. La jurisprudencia resuelve esta cuestión estableciendo que el testamento ológrafo debe hallarse escrito sobre un material que permita la protocolización, ponderando si el medio utilizado está justificado, siempre y cuando se cumpla la exigencia de que el animus testandi del testador no ofrezca lugar a dudas. ¿Sería válido un testamento ológrafo realizado por ejemplo sobre una pared?, pese a las dudas que esta cuestión pueda plantear, a priori el testamento ológrafo debería ser válido no sólo si es realizado en un papel ordinario, sino siempre que los rasgos caligráficos personalizados e individualizados del autor queden plasmados, así como su firma, pudiendo ser objeto de protocolización su fotografía bajo fe notarial, salvo mejor criterio de notario actuante.

La labor pericial consistirá en analizar el texto manuscrito y la firma obrante en el mismo, analizando todos los órdenes gráficos: orden, tamaño, forma, dirección, inclinación, velocidad, presión y cohesión, así como los gestos tipo, procediendo al análisis comparativo con los documentos y firmas indubitadas facilitadas para el cotejo, debiendo extraerse del estudio de campo la existencia de las suficientes analogías o diferencias gráficas para poder determinar la existencia de analogía o discrepancia de identidad respecto a la autoría del testamento. Para ello el perito deberá realizar un minucioso estudio grafonómico, grafométrico y grafoscópico de los documentos originales, a fin de valorar también la posibilidad de falsificación del mismo.

En mi opinión y dado que el notario no tiene por qué ser un entendido en la determinación de la autenticidad o falsedad del documento, y dado que el testimonio de los propios testigos puede estar directamente viciado al tener trato directo con el testador, y quizá hasta un posible interés en el resultado de la adveración, la prueba pericial caligráfica debería practicarse siempre en la fase notarial de adveración, haya o no testigos idóneos o si dudan los examinados, entre otros motivos porque éstos sólo podrían pronunciarse sobre la posible semejanza morfológica de la letra o firma del supuesto testador, pero no son expertos en la materia, y es precisamente la morfología o forma gráfica lo más fácil de imitar por el presunto falsificador.

4. La protocolización del testamento ológrafo.

¿Qué es la protocolización?: Una vez adverado, el notario le da número y protocoliza el documento: ya podemos hablar de testamento en sentido legal.

El art. 62 de la Ley del Notariado establece que, si el notario considera justificada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización y expedirá copia de la misma a los interesados que la soliciten. En caso contrario, lo hará constar así, cerrará el acta y no autorizará la protocolización del testamento, procediendo al archivo del expediente.

Autorizada o no la protocolización del testamento, los interesados no conformes podrán ejercer su derecho en el juicio que corresponda (art. 63 LN) para impugnar, oponerse o reivindicar la autenticidad o no autenticidad del testamento.

5. Ventajas e inconvenientes del testamento ológrafo:

La ventaja innegable del testamento ológrafo es su gratuidad, y su principal inconveniente su falta de publicidad, que puede producir inseguridad, así como una enorme facilidad para hacerlo desaparecer, la posibilidad de su falsificación, y el peligro de captar la voluntad del testador, con posibles defectos de redacción y con inclusión de disposiciones contrarias a normas imperativas.

Ana Tapia Acebes

26 de marzo de 2020


ANA TAPIA ACEBES

Reseña curricular: Abogado de Zaragoza, Colegiado nº 3856 REICAZ. Perito Calígrafo judicial y forense perteneciente a la lista oficial del Juzgado Decano de Zaragoza, Especialista en Grafística aplicada al Graffiti, Especialista en Pericia Caligráfica en escritura árabe, Experto en Grafología de Empresa, Especialista en Grafología Infanto – Juvenil y Reeducación gráfica, Docente en Grafística aplicada al ámbito policial para el SUP del Cuerpo Nacional de Policía, Director de Seguridad, Directora de Rubrikae – Servicios Grafológicos.

CORREO ELECTRÓNICO: a.tapia@rubrikae.es

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