AD 24/2021
TÍTULO: “El parentesco en los delitos patrimoniales. La excusa absolutoria.”
Abstract: La excusa absolutoria de parentesco, recogida en el artículo 268 del Código Penal, es una exención de la responsabilidad criminal con la que se pretende evitar que el derecho penal irrumpa en las relaciones familiares de forma irreversible, ante la existencia de delitos patrimoniales en los que no concurre violencia ni intimidación. El Tribunal Supremo ha matizado la aplicación de este privilegio a través de sus pronunciamientos.
Palabras Clave: atenuante, parentesco, código penal, delito, excusa absolutoria, derecho penal, responsabilidad criminal, Tribunal Supremo.
El parentesco es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, que influye de distinto modo dependiendo del tipo delictivo en el que concurra, por lo que es capaz de actuar como atenuante o bien como agravante en aquellas conductas que merecen un mayor reproche penal.
El artículo 23 del Código Penal recoge esta circunstancia afirmando que “puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.
Sin embargo, por razones de utilidad social y respeto a la solidaridad familiar, el legislador ha creído necesario no imponer una pena, y por lo tanto, excluir toda responsabilidad criminal a través de la aplicación de una excusa absolutoria, cuando concurren en la comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable, determinadas circunstancias legalmente establecidas. Esa exención de responsabilidad criminal debe entenderse como exención de pena y no como inexistencia de responsabilidad penal por el hecho cometido.
La excusa absolutoria sobre el parentesco aparece recogida en el artículo 268.1 del Código Penal, según el cual “están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad”.
En este sentido, el Tribunal Supremo estableció en su Sentencia 91/2005, de 11 de abril que “el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art 268 del Código penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado”.
Asimismo, el Tribunal Supremo se refiere a la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad entre parientes en su Sentencia 91/2006, de 30 de enero afirmando que “se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad”.
En cualquier caso, la jurisprudencia ha mantenido una línea rígida respecto a la interpretación de esta excusa, de modo que en cuanto a norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el precepto.
Precisamente esta rigidez en la interpretación de la norma ha obligado al Tribunal Supremo a tener que pronunciarse sobre su aplicación ante circunstancias muy concretas, que planteaban serias dudas, destacando el Acuerdo no jurisdiccional de 15 de diciembre de 2.000, en el que establece que “no se exige la convivencia entre hermanos, para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal”, limitándose por tanto a los familiares afines en línea recta, excluyéndose a los hermanos tanto de doble vínculo como de vínculo sencillo, tal y como se resolvió por el Tribunal Supremo en su Sentencia 42/2006, de 27 de enero, porque “ni el Código Penal ni el civil cuando habla de hermanos distingue a los consanguíneos o uterinos de los de doble vínculo”.
Posteriormente, y aunque en un primero momento el Tribunal Supremo consideraba que la excusa absolutoria no era extensible a relaciones análogas a la matrimonial, al no recogerlo el precepto expresamente como si existía en otros artículos, la realidad social y evolución de la familia desembocó en el Acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2.005, que considera que «a los efectos del art. 268 las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial«
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2221/2010, de 22 de marzo, afirma que “la redacción originaria y actual del precepto no integró a personas unidas por análogos vínculos de afectividad que puedan ser homologados a diversos efectos al matrimonio. La omisión es llamativa ya que el Código Penal, al regular la circunstancia mixta de parentesco equipara a los cónyuges a las personas que están o hayan estado ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad (artículo 23 del Código Penal). Asimismo concede relevancia jurídica a los vínculos de afectividad de hecho cuando se presentan en el curso de delitos de cohecho, negociaciones prohibidas a los funcionarios y de los abusos en el ejercicio de su función, así como en el ahora delito autónomo de encubrimiento en el que siempre han jugado un papel de exención de la responsabilidad los vínculos conyugales a los que el Código actual (artículo 454) incorpora la persona ligada por otro vínculo estable o análoga relación de afectividad. A la vista de la desconexión y posible incongruencia de la posición del legislador en relación con los vínculos afectivos o las llamadas uniones de hecho era necesario realizar una interpretación analógica en beneficio del culpable, por lo que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 1 de Marzo de 2005, decidió que, a los efectos de activar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, en los delitos contra el patrimonio, las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial, lo que llena con una interpretación sistemática y lógica el vacío observado, extendiendo sus efectos a estos últimos casos”.
Por lo tanto, para que pueda ser apreciada la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal han de concurrir los siguientes elementos:
a) el delito ha de ser cometido por un familiar contra otro, concretamente cónyuges o relaciones estables de pareja, que no estén separados legalmente o de hecho, ascendientes, descendientes y hermanos, y también suegros, yernos y nueras si conviven con la víctima, no resultando de aplicación a aquellos extraños que pudieran intervenir también en el mismo.
b) el delito cometido ha de ser patrimonial, y por su ubicación en el Capitulo X “Disposiciones comunes a los artículos anteriores” podemos entender que se aplica a los capítulos del Titulo XIII: hurtos, robos (sin violencia o intimidación), robos y hurtos de uso de vehículo, estafas, apropiaciones indebidas, en las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas cuando se defraude a un familiar, insolvencias punibles, daños y alzamiento de bienes.
c) en la conducta del autor no puede apreciarse violencia o intimidación, por lo que no será aplicable a los delitos de extorsión ni usurpación que requieren esos elementos.
d) no cabe su aplicación cuando la víctima esté incursa en una situación de vulnerabilidad, bien por presentar algún tipo de discapacidad o por ser menor de edad.
En cualquier caso, la excusa absolutoria no afecta a la responsabilidad civil, que subsiste, y por lo tanto, el hecho de que este tipo de delitos llevados a cabo por un familiar no conlleven un reproche penal para el autor, no impide al ofendido o víctima del delito acudir a la vía civil para reclamar los perjuicios y responsabilidades ocasionados.
Cristina Bodegas
25 de febrero de 2021
Cristina Bodegas Huelga
Abogada en “Abot Economistas y Abogados”
Abogada del Turno de Oficio
Autora del blog “La Mirada de una Letrada”
Contacto: cristinabodegas@hotmail.com
Twitter: @cristinabodegas @MiradadeLetrada
Instagram: @Miradadeletrada
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