AD 105/2022
ELI y los activos digitales como garantía. A cargo de Robert Reinhart Schuller.
RESUMEN: En este artículo se analizará la propuesta de ELI sobre los activos digitales como garantía. El objetivo consistirá en realizar un breve comentario sobre los aspectos que se consideren más relevantes.
ABSTRACT: This article will analyze the ELI proposal on digital assets as collateral. The objective will be to make a brief comment on the aspects that are considered most relevant.
Palabras clave: ELI, activos digitales, garantía, tokens.
Keywords: ELI, digital assets, security, tokens.
Planteamiento
El Instituto de Derecho Europeo (ELI[1]) ha elaborado una serie de principios en relación a los activos digitales como garantía. En este artículo se pretenderá analizar dicha propuesta y realizar algunos apuntes. De este modo, los principios pretenden servir como modelo tanto para personas físicas como para las jurídicas.
Es importante decir que los principios plantean el supuesto en el cual un sujeto utiliza como garantía un activo digital, de forma que dicho activo responderá del posible incumplimiento del sujeto deudor. En otras palabras, atribuirá una prioridad para el acreedor garantizado frente a otros posibles acreedores del deudor. En estos principios se recogen, reglas sustantivas y otras que puedan servir para dirimir un conflicto de leyes.
Cabe resaltar que finalmente se ha optado por no publicar la estructura completa del proyecto. Es decir, el estudio iba más allá de los activos digitales como garantía, por ejemplo, se investigó acerca de los activos digitales en la sucesión, en la ejecución, etc. No obstante, se ha optado por realizar publicaciones sucesivas, de forma que con posterioridad saldrán a la luz el resto de los resultados obtenidos a lo largo de la investigación.
El objetivo por parte del grupo de trabajo es que estos principios puedan servir de inspiración tanto para los legisladores, como también de cara a futuras interpretaciones jurisprudenciales; pues cada día los activos digitales van cobrando una mayor importancia.
Tiene relevancia que en los principios no hay pronunciamiento expreso sobre la naturaleza de los activos digitales, si pueden ser poseíbles, si son susceptibles de ser objeto de derechos de propiedad, puesto que dicha tarea corresponderá o se interpretará conforme a cada uno de los ordenamientos jurídicos.
Respecto de los principios, hay que decir que son 5, de modo que serían: el alcance y el propósito, los activos digitales como garantía, la constitución de garantía sobre activos digitales y legislación aplicable, eficacia de las garantías sobre activos digitales frente a terceros y legislación aplicable, ejecución y extinción de garantías sobre activos digitales.
Con lo cual, en este artículo se tratará y comentará cada uno de los principios. No obstante, hay que manifestar que en algunos se prestará mayor atención, mientras que respecto de otros, la detención será menor.
Definiciones
Si bien hay varias definiciones, en este artículo se reproducirá la concerniente al concepto control y activos digitales. De modo que se entiende por el concepto control:
“‘control con respecto a un activo digital significa el poder legal o la capacidad fáctica de cualquier persona natural o persona jurídica para comerciar y/o extinguir dichos activos, según sea el caso”.
Y en cuanto a activo digital se dice:
“activo digital significa cualquier registro o representación de valor que cumpla con los siguientes criterios:
- se almacena, muestra y administra exclusivamente de forma electrónica, en o a través de una plataforma o base de datos virtual, incluso cuando se trata de un registro o representación de un activo negociable del mundo real, y si el activo digital en sí se mantiene directamente o no o a través de una cuenta con un intermediario;
- sea susceptible de ser objeto de un derecho de control, goce o uso, independientemente de que dichos derechos tengan la característica jurídica de ser propietarios, obligacionales o de otro tipo; y
- es susceptible de ser transferido de una parte a otra, incluso por disposición voluntaria”.
En el comentario de la definición, aciertan plenamente los investigadores del proyecto, pues no cabe equiparar el concepto de criptoactivo con activo digital. Pues, al fin y al cabo, los criptoactivos son un subtipo de activos digitales, o si quiere mirarse de otro modo, los criptoactivos son una especie y los activos digitales el género.
Por ejemplo, si se traslada la definición a blockchain, hay que decir que es correcto que se hable del concepto registro, aunque se podría sustituir por el concepto de anotación. Esto se debe, porque al fin y al cabo lo que se conoce como tokens, criptomonedas, etc., son unas anotaciones en una base de datos concreta (aunque, podrían establecerse numerosos matices…). En cuanto al concepto de representación de valor, se caracteriza por ser un término más ambiguo, así como también plural en cuanto a significados. No obstante, conviene apuntar que hubo una ponencia respecto de estos principios, y en la misma se dijo que se debía de interpretar este concepto en un sentido económico. Ahora bien, tampoco hay que olvidar, que incluso desde un prisma más económico el concepto sigue teniendo más de un significado, con lo cual, tampoco se despejaría la duda respecto de su sentido. Quizás, hubiera sido más correcto mantener simplemente que se trata de registros o anotaciones.
Respecto del resto de la definición, hay que decir que es bastante nítida y pretende aunar, en principio, todo tipo de activos digitales. Trasladando lo anterior a los criptoactivos, una de las observaciones que se podría realizar es la diferencia entre operar mediante un exchange o directamente desde un dex. En el primer caso, las operaciones no se vincularán con la blockchain concreta, sino que son movimientos internos vinculados a una bolsa común. Incluso, es común que se utilice en relación a los exchanges la expresión: “not your keys not your money (crypto)”. Es un hecho notorio, pues operando mediante dex, los usuarios tendrán el pleno control de sus criptoactivos, debido a que serán los custodios de sus claves privadas.
También resulta ilustrativo que en el comentario se hiciera mención a las redes sociales como un activo digital. No es algo novedoso, pues algún proyecto ya ha discutido sobre la conveniencia de utilizar una red social como garantía, así como también sobre los posibles inconvenientes. Pues, ¿por qué no utilizar una cuenta de youtube o de twitter como garantía ante un posible incumplimiento contractual?
Ahora bien, la crítica consiste en que muchas de las cuentas en redes sociales no tienen seguidores reales, así como que tampoco las visualizaciones o las interacciones son reales, pues hay ingentes tipos de servicios que venden visualizaciones. Los anteriores motivos pueden suponer un obstáculo para utilizar a una red social como garantía, pues dificulta la valoración económica de la cuenta en cuestión.
En relación al concepto control, hay que decir que dentro de los principios se ha adoptado un concepto híbrido. Por un lado, se habla de poder legal (“posesión”), y por otro, de capacidad fáctica. El primer concepto hay que delimitarlo de modo que en una concreta jurisdicción, se reconoce que el activo digital pueda ser reconocido como un objeto de derechos de propiedad o que pueda gozar de una protección similar. En cambio, el control fáctico sería lo contrario que lo anterior, por cuanto, no hay “posesión legal”, incluso el activo podría no gozar de un reconocimiento como objeto de derechos de propiedad en una jurisdicción concreta. Para ayudar a comprender la distinción, en el trabajo se ofrece un ejemplo. Se dice que una persona puede: “el titular de un valor tokenizado, creado conforme a las leyes del Estado miembro X y registrado en un libro mayor digital permisionada, disfrutará del control legal sobre el (ya sea directamente o a través de un custodio), cuyo control se puede demostrar a través del registro verificable de que representa el libro mayor digital. Por el contrario, el titular de una criptomoneda que no disfrute del reconocimiento, en ninguna jurisdicción relevante, como un objeto de la ley de propiedad que se registra en un libro mayor descentralizado y no autorizado (una base de datos pública[2]) simplemente disfrutará de un control fáctico sobre ella, que coincide con el derecho del titular. Control (fáctico) de la clave privada de la cuenta donde se mantienen las criptomonedas ofrecidas como garantía”[3].
Sobre este concepto pueden adoptarse otras posiciones, además, de que resulta debatible su significado y alcance. En este comentario se pretende ofrecer otra opción, para quizás comparar y ver qué solución sería más idónea. Por ejemplo, sobre el concepto control, deberían añadirse dos términos muy importantes que son: derecho a disponer y poder de disposición. El primer caso se refiere a los supuestos en los cuales un sujeto es titular tanto del derecho tokenizado, así como que también este controlaría las claves privadas (semillas) que permiten realizar distintos actos según el protocolo concreto. En cambio, el poder de disposición se referiría a aquellos sujetos que carecen del derecho de disposición, pero tienen en su poder las claves privadas (semillas)[4]. Estos conceptos se utilizan para sustituir el término posesión, pues se ha argumentado y defendido que el concepto de posesión debe reservarse solamente para los bienes tangibles[5]. Estos términos han sido adoptados por la legislación de Liechtenstein en materia de tokens, además, en dicho texto se afirma que se ha prescindido del término propiedad o posesión. Se estipula, que la persona que tiene poder de disposición goza también de la presunción del derecho de disposición[6].
Ahora bien, para seguir completando este concepto, no hay que olvidar la diferencia de los tokens que simplemente existen en la blockchain, de los tokens que representan derecho sobre bienes, u otros derechos que tienen existencia fuera de la blockhain.
En el primer caso, el control se asemeja más a aquellas situaciones en las cuales un sujeto concreto ostenta las claves privadas. No obstante, también hay que remarcar que en los casos de pérdida de las claves, en principio, también será difícil encontrar a la nueva persona que tiene en sus manos el control de los tokens. En cambio, en el segundo ejemplo dichos problemas pueden ser eliminados. Por ejemplo, si se representa el derecho de propiedad de un diamante, en el caso de perder su titular las claves privadas que dan acceso a los tokens, según la configuración del smart contract se abrirían distintas posibilidades. Una primera opción consistiría en que el emisor del smart contract guardase una función específica de burn sobre los tokens en cuestión, o en su caso, una función mediante la cual pudiera bloquear cualquier movimiento hacia otra dirección. En el mundo real, podría suceder que el titular de los diamantes los mantuviera en su posesión, o la posesión la tuviera otra persona que lo guardase a modo de depósito. Normalmente, el usuario que tuviera los tokens en su poder podría solicitar la retirada del diamante, ahora bien, si hubiera un extravío u otra situación, el titular de los tokens debería comunicárselo al depositario. Las situaciones y posibilidades que pueden surgir son ingentes, con lo cual, los anteriores ejemplos tan solo han constituido una pretensión que permita entender la enjundia del contexto.
Primer principio
Sobre este punto se dice:
- Los Principios se aplican al uso de activos digitales como garantía por parte de particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, de conformidad con los términos de un acuerdo de garantía, y están destinados a su uso en todos los sistemas legales, pero principalmente en la UE.
- Los Principios no se aplican a garantías reales no consentidas, es decir, garantías reales creadas por ministerio de la ley y no por disposición voluntaria (acuerdo).
- Los Principios no se aplican a la incautación de activos digitales por parte de organismos públicos en el ejercicio de sus poderes públicos.
- Los Principios se entienden sin perjuicio del tratamiento de los activos digitales ya regulados como instrumentos financieros bajo la legislación nacional y, cuando corresponda, la UE u otra ley supranacional, y no pretenden establecer una excepción a dicha ley. En consecuencia, en caso de cualquier inconsistencia entre los Principios y esa otra ley, prevalecerá esta última.
Con lo cual, los principios se aplicarán tanto a relaciones B2B, B2C y P2P, siempre y cuando hubiera mediado acuerdo entre las partes. Además, hay que decir que se dice algo que es obvio, pues estos principios en caso de querer utilizarse no podrán prevalecer sobre una legislación nacional.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que según el tipo de activo digital, la normativa a aplicar variará, y con ello también las distintas posibilidades y opciones para ese activo digital.
Segundo principio
En el segundo principio se dice que:
- Un activo digital se puede utilizar como garantía de acuerdo con los términos de un acuerdo de garantía entre un proveedor de garantía y un acreedor garantizado (las ‘Partes’).
- El uso de un activo digital como garantía está sujeto al cumplimiento de las disposiciones de la ley que rige la constitución de garantías reales, según el Principio 3, y la ley que rige la oponibilidad de las garantías reales frente a terceros, según el Principio 4.
Este principio no requiere de grandes comentarios, pues reafirma el objetivo de la aplicación de estos principios, así como también a otros principios que se mencionarán con posterioridad.
Tercer principio
El articulado de este principio es bastante extenso, con lo cual, se hará referencia a los aspectos que resulten más interesantes. Para que exista la garantía será necesario que las partes cumplan la normativa aplicable a ese activo digital. En segundo lugar, la legislación aplicable será aquella en la cual el garante tiene su lugar de negocios o administración (en el caso de que el lugar de negocios no sea único), por último, a falta de los dos anteriores requisitos se aplicará la regla de la residencia habitual. Ahora bien, como otra cláusula de cierre se establece que, en los supuestos en los cuales el activo digital tenga una vinculación con una jurisdicción particular, la legislación aplicable será esa.
Sobre este punto, hay que realizar un pequeño comentario. Por ejemplo, parece que el principio estuviera pensado para un sujeto que fuera empresario, aunque, nada obstaría a aplicar dichas reglas a un sujeto que no utiliza la garantía para cubrir una deuda derivada de una actividad económica.
Por otro lado, sobre la legislación aplicable para lo que se conoce como criptomonedas, hay que decir que debería darse prioridad a las reglas establecidas por las partes. Lo anterior, se debe a que las criptomonedas siempre permanecen en la blockchain, y como bien se sabe, la blockchain no está en ningún país concreto. También, podría establecerse como regla que la legislación aplicable fuera la del objeto que se pretenda representar. No obstante, en cada caso deberá tenerse en cuenta las posibles reglas de aplicación de conflicto en relación con la legislación aplicable.
Cuarto principio
Del cuarto principio, básicamente se extrae que para que la garantía resulte oponible a terceros será necesario que la misma se haya constituido conforme la legislación aplicable. Por otro lado, si hubiera un Registro específico para la inscripción, según este principio, supondría otorgar la preferencia frente a terceros.
De nuevo, se puede poner de relieve que los principios pretenden inspirar un ámbito concreto, pero dejando los detalles y matices para la legislación aplicable. Otra opción sería la consideración de crear un Registro Europeo para ciertos activos digitales, no obstante, dicha empresa sería algo arduo, pues la UE está muy limitada en materia de derechos reales. Además, no se sabe a ciencia exacta para qué tipos de activos digitales se podría crear un Registro del género.
Quinto principio
El quinto principio hace referencia sobre la posibilidad de ejecución de la garantía en caso de incumplimiento o insolvencia del deudor. Nuevamente se menciona que la ejecución deberá realizarse conforme a la legislación aplicable.
También los principios reflejan la dificultad en el caso de que se utilicen criptomonedas como garantía. Pues dicen, y con buen acierto, que en ese supuesto se requeriría de una colaboración del deudor, o que en su caso el acreedor tuviera acceso a las claves privadas. Quizás, la solución idónea fuera un tercero que guardase las claves privadas en un monedero suyo, y que en un momento concreto, este cediese a algunas de las partes el control de esas criptomonedas.
Conclusiones
- La propuesta por parte de ELI tiene un buen fin y recorrido, aunque ciertos aspectos pueden resultar matizables, hay que agradecer el atrevimiento de querer sentar las bases para un tan tema novedoso y con una creciente relevancia.
- Los activos digitales no han de confundirse con los criptoactivos, pues estos últimos serán una especie o un subtipo de los primeros. Tampoco ha tenido la concreción necesaria el término “representación de valor”.
- Existen muchos tipos de activos digitales, con lo cual, determinados aspectos esenciales variarán según la legislación aplicable. La propuesta deja libertad de elección en cuanto la legislación aplicable, así como tampoco se entromete en terrenos que pudieran ser legislación imperativa.
- El concepto de control todavía no tiene una noción clara, y con el tiempo se discutirá más acerca de su significado y alcance. En este artículo se ha propuesto la utilización del término control en dos sentidos, apartándose de la propuesta realizada por ELI. En primer lugar, se dijo que estaría el poder de disposición, y por último, el derecho a disponer.
Robert Reinhart Schuller
30 de septiembre de 2022
BIBLIOGRAFÍA
- ATHANASSIOU, T. JUUTILANINEN, J. UITDEHAAG, “Principles of the use of digital assets as security”, ELI, 2022.
Gesetz vom 3. Oktober 2019 über Token und VT-Dienstleister (Token- und VT-Dienstleister-Gesetz; TVTG).
[1] La versión del trabajo publicado por ELI está en inglés.
[2] El añadido y explicación es nuestra.
[3] Se recomienda la lectura del ejemplo en su versión inglesa. Véase, P. ATHANASSIOU, T. JUUTILANINEN, J. UITDEHAAG, “Principles of the use of digital assets as security”, ELI, 2022, ELI, 2022, pg.18.
[4] El ejemplo se ha creado pensando en blockchain.
[5] Aunque también conviene matizar que el significado de bien tangible puede variar de un ordenamiento jurídico a otro.
[6] Gesetz vom 3. Oktober 2019 über Token und VT-Dienstleister (Token- und VT-Dienstleister-Gesetz; TVTG).
Graduado en Derecho y en el Máster de Acceso a la abogacía. En la actualidad sus investigaciones se centran en blockchain y la protección de los consumidores.
Robert Reinhart Schuller.
Graduado en Derecho y en el Máster de Acceso a la abogacía. En la actualidad sus investigaciones se centran en blockchain y la protección de los consumidores.
