¿Es posible quebrantar la prohibición de comunicación a través de publicaciones en el estado de WhatsApp? A cargo de Cristina Bodegas Huelga
Abstract: La mayor parte de los delitos de quebrantamiento de la prohibición de comunicación con la víctima se producen a través de las redes sociales y aplicaciones de mensajería instantánea. Analizaremos los distintos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales respecto a las publicaciones realizadas en los estados de Whatsapp y su consideración como acto de comunicación con la víctima o no, mientras se espera un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo que siente las bases, a fin de determinar si efectivamente concurren los requisitos del delito de quebrantamiento de condena.
Palabras Clave: prohibición de comunicación, redes sociales, whatsapp, quebrantamiento de condena, medida cautelar, derecho penal, código penal, pena privativa de derechos, penado, condenado y Tribunal Supremo.
La prohibición de comunicarse con la víctima o una persona que determine el juez o tribunal, puede ser impuesta como pena accesoria o como medida cautelar, y aparece recogida en el artículo 48.3 del Código Penal entre las epenas privativas de derechos, impidiendo así al penado “establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual”.
El incumplimiento de esta prohibición da lugar a la comisión de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, que tal y como establece el artículo 468.2 del mismo texto legal, lleva aparejada penas de prisión de seis meses a un año, cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, principalmente su cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación, ascendiente, descendiente, o hermanos, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre menores bajo su potestad o tutela, etc.
La jurisprudencia ha reiterado en muchas ocasiones los requisitos que han de concurrir para que pueda apreciarse un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, concretamente a) tiene que existir una resolución judicial en la que se establezca la prohibición de comunicación; b) el sujeto debe tener conocimiento de la misma; c) y finalmente ha de producirse un incumplimiento consciente y deliberado.
Las redes sociales y las aplicaciones de mensajería instantánea se han convertido en una de las formas más frecuentes de comisión del delito de quebrantamiento de la prohibición de comunicación, obligando a la jurisprudencia a determinar en cada supuesto concreto si la conducta llevada a cabo tiene o no la consideración de acto de comunicación con la víctima. Es precisamente la frecuencia con la que se llevan a cabo este tipo de conductas lo que ha dado lugar a distintos pronunciamientos por parte de las Audiencias Provinciales, llegando en ocasiones a ser contradictorios.
¿Debe considerarse el estado de whatsapp un acto de comunicación?
Los estados de WhatsApp se han convertido en una herramienta más para compartir nuestras fotos, vídeos y textos, durante 24 horas desde su publicación, pudiendo ser vistos por todos aquellos que dispongan del número de móvil, con posibilidad de excluir a alguno o algunos. No se trata de un envío directo a la víctima o perjudicada, por lo que la cuestión más controvertida es determinar si se trata de un verdadero acto de comunicación.
Por un lado, la Audiencia Provincial de Valladolid afirma en su Sentencia 119/2015, de 13 de abril que “la información que se coloca en el «estado de WhatsApp» por parte de un usuario de la citada aplicación, es una información que se pone para que pueda ser visualizada y conocida por todos los que tengan ese número de teléfono móvil incorporado a su teléfono, pero en este caso el acusado aprovechaba el subterfugio del «estado de WhatsApp» para quebrantar la prohibición de comunicación que se le había impuesto, pues en vez de ofrecer algún dato que pudiera servir para su identificación, lo que hacía era mandar unas comunicaciones dirigidas de manera específica hacia la persona con la que se le había dicho que no se podía comunicar, comunicaciones que además tenían un claro contenido injurioso, y en las que además, por el método utilizado, provocaba que sus expresiones cuando menos injuriosas gozaran de cierta publicidad, precisamente entre todos sus contactos de «WhatsApp», por lo que se comparte que el acusado sí ha quebrantado la orden de prohibición de comunicación que tenía y que también ha cometido las faltas de injurias por las que ha sido condenado”.
De igual modo se vuelve a pronunciar esta Audiencia, en su Sentencia 52/2021, de 22 de febrero al afirmar “respecto a los estados de WhatsApp que, aunque no se aluda expresamente a la persona a la que van dirigidos los mensajes allí contenidos, puede perfectamente deducirse por las circunstancias concurrentes (como así se efectúa en la Sentencia recurrida), que la destinataria de los mismos era la víctima protegida por la medida cautelar, y ello a pesar de que ella lo tuviera bloqueado y lo tuviera que ver a través del teléfono de otra persona. El acusado puede perfectamente saber que hay otras personas que van a visualizar su estado de WhatsApp y que en el caso de que aparezcan alusiones amenazantes que saben que se refieren a la víctima, se lo van a comunicar, como así sucedió, estando todo ello abarcado por el dolo del autor”.
Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 17/2020, de 28 de Enero reconoce, en un supuesto en que el acusado publicó en su estado de Whatsapp una frase con un claro destinatario, y sin previamente bloquear su acceso a la denunciante, que “los hechos ponen de manifiesto que el acusado utilizó este procedimiento para emitir estos mensajes, dirigidos a su expareja, sin que, como se afirma en la resolución recurrida, la utilización de este procedimiento, a modo de subterfugio, le permita eludir el rigor de las prohibiciones impuestas que como ya se ha expuesto se extienden a toda clase de comunicación. Es el propio acusado quien intencionadamente modifica su estado e introduce las expresiones dirigidas a transmitir un mensaje (en este casos las amenazas vertidas) a su expareja, asumiendo su difusión. Esta acción ya supone un acto que pone en manifiesto riesgo los bienes jurídicos objetos de protección y que merece la consideración como delito de quebrantamiento de condena en la forma que expone la sentencia de primera instancia”.
Sin embargo, existen numerosos pronunciamientos en los que se niega que la publicación realizada a través del estado de Whatsapp pueda entenderse como un acto de comunicación, argumentando que todas las formas de comunicación requieren un emisor, un mensaje y un receptor concreto, y además que su visualización requiere la colaboración activa de la persona afectada, que necesariamente tiene que entrar o indagar en el estado del investigado o condenado.
Así es considerado por la Audiencia Provincial de Alicante, en su Sentencia 406/2021, de 30 de junio, al afirmar que “para que una persona acceda a las fotografías, textos o audios que otro publica en su estado de WhatsApp ha de figurar en su agenda de contactos, ir al listado de estados y abrir el correspondiente a la persona cuyas publicaciones interesa conocer. Exige, por tanto, un acto voluntario de acceso por parte de la denunciante, al estado del denunciado para poder ver sus fotografías y textos, ignorando éste quien pueda verlos. Es por ello que esta Sala, ya en otras ocasiones ha considerado que la libre y voluntaria entrada por parte de una mujer protegida por una prohibición de comunicación, al estado de whatsapp del hombre sobre el que recae la prohibición, donde este «cuelga» fotografías o leyendas de desamor, añoranza o tristeza, no puede considerarse un acto de quebrantamiento de dicha orden, en cuanto conducta que vulnere el mandato judicial y menoscabe la seguridad y tranquilidad de la mujer protegida” añadiendo a continuación que una interpretación excesivamente amplia de la prohibición “comportaría una restricción intolerable de la libertad de expresión, el afectado por la prohibición no podría ni siquiera hablar con sus familiares o amigos de la persona beneficiaria de la medida, ni de su relación con ella, por la posibilidad de que llegaran a sus oídos sus comentario”.
En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 19 de marzo de 2018, al considerar que “no es el ahora condenado quien se dirigió a la víctima sino que fueron otros, terceros ajenos a este procedimiento, los que comunicaron las incidencias que se iban produciendo en el estado del perfil del WhatsApp del ahora recurrente y desde luego no podemos entender que esa conducta tenga encaje en el delito de quebrantamiento de condena puesto que el condenado no se dirigió a Antonia, ni se comunicó con ella por ninguno de los medios que se indican en la sentencia, ni tampoco encargó a otro que le dijera algo en su nombre sino que esas terceras personas visitaron el perfil del WhatsApp de Humberto y se lo comunicaron a Antonia , entendiendo que la condena sobrepasa en exceso los términos del art. 468.2 del C. Penal por el que ha sido condenado y por lo tanto deberá ser absuelto de ese delito, pudiendo tener encaje esa conducta en el tipo de acoso que al no ser homogéneo con el de quebrantamiento de condena no vamos a examinar”.
Llegado este momento, parece necesario un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo que analice y valore los estados de Whatsapp, al igual que los estados en otras aplicaciones como Facebook o Instagram, no solo en el ámbito del delito de quebrantamiento sino también en relación a otros tipos penales sobre los que existe una controversia idéntica, como pueda ser el de amenazas.
Recientemente, el Pleno del Tribunal Supremo se ha pronunciado en su Sentencia 553/2022, de 2 de junio, respecto a publicaciones realizadas en otra red social afirmando que “Las redes sociales – Google+ o cualquiera otra más activa y extendida- no pueden servir de escudo para incorporar mensajes que, amparados en la generalidad de una u otra reflexión, escondan un recordatorio a una persona protegida por decisión jurisdiccional. Lo verdaderamente determinante no es -frente a lo que alega la defensa- que los «pensamientos o reflexiones» deban entenderse como simples enunciados que no están dirigidos a una persona concreta, sino que esas palabras, una vez contextualizadas, tengan un destinatario respecto del que existe una prohibición judicial de comunicación y que su contenido llegue a su conocimiento. Es evidente que ese destinatario ha de dibujarse de forma inequívoca, sin necesidad de un esfuerzo interpretativo que convierta artificialmente un enunciado general en un mensaje concebido como vehículo para una comunicación proscrita por el órgano jurisdiccional. Y para que el quebranto de esa prohibición adquiera relevancia penal es suficiente con que, de una u otra forma, el mensaje incorporado a una red social alcance su objetivo y tope con su verdadero destinatario”.
En mi opinión, lo más relevante de citada sentencia es que el alto tribunal afirma, en contra de lo que mantienen algunas audiencias provinciales, que “La persona en cuyo favor se ha dictado una medida cautelar que incluye la prohibición de comunicarse no asume la obligación de desconectarse de canales telemáticos o redes sociales anteriormente activos, de suerte que la omisión de esta medida pudiera influir en el juicio de subsunción. Es, por el contrario, el investigado el verdadero y único destinatario de la prohibición y el que ha de adoptar todas las medidas indispensables para que esa comunicación bidireccional no vuelva a repetirse”, reconociendo que “el carácter multitudinario del uso de las redes sociales y la multiplicación exponencial de su difusión, lejos de ser un obstáculo que debilite el tipo subjetivo -esto es, el conocimiento de que esas palabras van a llegar a la persona protegida- refuerza la concurrencia del dolo. El autor sabe o se representa que ese mensaje que quebranta la prohibición puede alcanzar, por una u otra vía, a su destinatario”.
Cristina Bodegas Huelga
Abogada en “Abot Economistas y Abogados”
Abogada del Turno de Oficio
Autora del blog “La Mirada de una Letrada”
Contacto: cristinabodegas@hotmail.com
Twitter: @cristinabodegas @MiradadeLetrada
Instagram: @Miradadeletrada
