AD 203/2020
RESUMEN
A través de esta publicación podremos ver una visión de cuál es el régimen jurídico más importante aplicable a los influencers y cuáles son las normas a las que más deben de prestar atención en el día a día de su trabajo como creadores.
Aprovechando que a partir de 2021 entra en vigor el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad de Autocontrol, creo que es un buen momento para conocer cuál es el régimen jurídico más aplicable a estas personas, y conocer un poco más sobre cuál es su trabajo y cuáles son las normas a las que acuden en su vida laboral.
Palabras clave:
Influencer; publicidad ilícita; propiedad intelectual; contratos; redes sociales;
Introducción: ¿Qué es un influencer?
En los últimos años los influencers se han convertido en el principal reclamo de las empresas y marcas para promocionar sus productos o servicios. Gracias a estos influencers, las empresas y marcas obtienen una mayor visibilidad de sus productos y, sobre todo, una mayor cercanía al cliente.
Esto es debido, fundamentalmente, a que estos influencers tienen a su alcance miles de “seguidores” a los que “influencian” con su forma natural de transmitir o por el contenido que llevan a cabo, por lo que suponen una gran herramienta de marketing para las marcas de cara a alcanzar a un publico de una forma más directa y personal que a través de las vías tradicionales de publicidad.
Pero ¿qué es un influencer?
Los influencers se podrían definir como aquellas “personas con un alto nivel de influencia sobre el público, con un elevado número de seguidores en redes sociales y/o medios de comunicación digitales” (Autocontrol). Dichos influencers interactúan con sus seguidores casi diariamente a través de las redes sociales más destacadas, ya sea Youtube, Twitch, Twitter, Instagram, Tiktok, etc. En función de la red social en la que destaquen también se les puede denominar de diferentes formas, tales como: tiktokers, instagramers, youtubers, streamers, etc.
Gracias a estos miles de seguidores que tienen, estos influencers cuentan con un tremendo potencial de marketing y engagement, pudiendo influir en la decisión de compra de determinados productos o servicios relacionados con el contenido que llevan a cabo.
Además, ya hay estudios estadísticos de marketing que indican que la industria del marketing de influencers alcanzara los 15.000 millones de dólares en 2022 (Business Insider, 2019).
Regulación jurídica de los influencers en España.
El rápido crecimiento de estos influencers y su intromisión en el mercado como casi siempre ha pillado a la legislación en ‘fuera de juego’, no existiendo una normativa específica que adapte y regule la actividad profesional que desempeñan estas personas a través de las redes sociales.
No obstante, si existen leyes vigentes en nuestro país que, en conjunto, cubrirían todas las necesidades regulativas de estos influencers y de su actividad en el mercado.
Entre estas normas podríamos citar las siguientes:
- Normativa aplicable en relación a la contratación de influencers:
- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
- Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio.
- Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.
- Normativa aplicable en publicidad:
- Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
- Normativa sobre Internet:
- Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
- Normativa sobre consumidores:
- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
Así mismo, a partir del 1 de enero de 2021 entrará en vigor el ‘Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad’, un reglamento de Autocontrol que regulará el uso de estos influencers en la publicidad y que seguro afectará en gran medida a este mercado.
El código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad
Dicho Código de Conducta ha sido elaborado por la Asociación Española de Anunciantes (aea) y la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL), con el objetivo de establecer un conjunto de reglas que vinculen tanto a estos influencers, como a las empresas, marcas, agencias o anunciantes que les contratan.
Dicha norma define lo que considerará como ‘contenido publicitario’ siendo este todo aquella mención o contenido dirigido a la promoción de productos o servicios, que sean divulgados en el marco de una colaboración a cambio de un pago o contraprestación del anunciante, y siempre que éstos últimos ejerzan un control editorial sobre el contenido divulgado, ya sea mediante un control previo y/o validando el contenido.
Por el contrario, no considera contenido publicitario todo aquel contenido que responda a la propia y libre iniciativa del influencer.
Dicho contenido divulgado debe ser a cambio de una contraprestación, y este Código de Conducta entiende por contraprestación todo aquel pago, directo o indirecto, la entrega gratuita de un producto, entradas gratuitas a eventos, prestación gratuita de un servicio, cheques regalos, viajes, etc.
Además, dicho contenido publicitario deberá ser siempre identificable perfectamente por sus seguidores, ya sea utilizando indicaciones genéricas claras, tales como “publicidad”, “en colaboración con”, “patrocinado por”, etc. De esta forma, no serán válidas menciones que no dejen claro del todo que el contenido es publicitario –tales como “colab”, ”sponso”, ”#ad”, etc.
Además, dicho contenido publicitario deberá respetar siempre las normas de competencia recogidas en la Ley de Competencia Desleal (LCD). Así por ejemplo, una norma que vulneran muchos influencers dentro de esta LCD es la relativa a la publicidad ilícita.
Influencers y publicidad ilícita.
La publicidad ilícita se recoge en el artículo 18 de la LCD, en relación con el artículo 3 de la Ley General de Publicidad (LGP).
El artículo 18 LCD establece que aquella publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad será considerada desleal. A su vez, el artículo 3 de la LGP establece que es ilícita toda aquella publicidad que:
- Atente contra la dignidad de la persona o vulnere los derechos y valores establecidos en la Constitución.
- Aquella dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
- La publicidad subliminal.
- La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad determinados productos, bienes, actividades o servicios.
- La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva.
Las prácticas más realizadas por influencers, y que entran dentro de lo que se considera como publicidad ilícita son la publicidad subliminal y aquella dirigida a menores.
En relación con la publicidad, muchos influencers llevan a cabo esta conducta. La mayoría de la propaganda que hacen estos influencers no se identifica correctamente y se considera publicidad encubierta.
Esta conducta también se puede castigar por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), con multas de hasta 30.000€ por infringir lo dispuesto en el artículo 20 de la misma, el cuál establece que “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable”.
También hay que tener en cuenta la jurisprudencia europea y las directivas relativas a las prácticas comerciales desleales (Considerando nº 18 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior).
Propiedad intelectual e influencers
Entre los muchos aspectos que se deben abordar al analizar la actividad de los influencers está, como no podía ser otra forma, su relación con los derechos de propiedad intelectual.
En primer lugar, los influencers deben tener cuidado con la propiedad intelectual de terceros a la hora de crear su contenido. Si quieren utilizar esa PI en sus contenidos requieren de la autorización de ese tercero para su uso. En caso contrario estarían vulnerando la propiedad intelectual de ese tercero, pudiendo éste exigir el cese o una indemnización por el uso de su propiedad intelectual.
Por otra parte, normalmente, el influencer será siempre el autor de todos sus contenidos, incluyendo los publicitarios, siempre que sea éste el que cree y elabore sus propios contenidos. En ese caso, le pertenecerán a él todos los derechos morales y de explotación.
El influencer será autor de esa propiedad intelectual por el mero hecho de la creación de su contenido, sin ser necesario el
No obstante, éstos últimos normalmente son cedidos a la plataforma o red social desde la que publica su contenido, al aceptar los términos y condiciones de uso de las mismas, en dónde se incluyen diferentes licencias de uso de los derechos de explotación del creador de contenido.
Así, por ejemplo:
Al subir Contenido al Servicio, otorgas a YouTube una licencia mundial, no exclusiva, gratuita y libre de regalías, transferible y con derecho de sublicencia para usar dicho Contenido (incluyendo para reproducirlo, distribuirlo, modificarlo, transformarlo, mostrarlo, comunicarlo al público y representarlo) con el fin de operar, promocionar y mejorar el Servicio.
Cuando compartes, publicas o subes contenido que se encuentra protegido por derechos de propiedad intelectual (como fotos o videos) en nuestro Servicio, o en relación con este, por este acto, nos otorgas una licencia internacional, sublicenciable, transferible, libre de regalías y no exclusiva para alojar, usar, distribuir, modificar, ejecutar, copiar, mostrar o exhibir públicamente y traducir tu contenido, así como para crear trabajos derivados de él (de conformidad con la configuración de privacidad y de la app).
Salvo que hayas acordado lo contrario por escrito con Twitch en un contrato firmado por un representante autorizado de Twitch, si envías, transmites, muestras, reproduces, publicas o almacenas Contenido de usuario empleando los Servicios de Twitch, otorgas a Twitch y a sus sublicenciatarios, en la máxima medida y por el plazo máximo permitidos por la legislación aplicable (incluido de forma perpetua, si así lo permite la legislación aplicable), un derecho ilimitado, a nivel mundial, irrevocable, plenamente sublicenciable, no exclusivo y exento del pago de royalties para (a) utilizar, reproducir, modificar, adaptar, publicar, traducir, distribuir, reproducir y comunicar dicho Contenido, etc.;
Influencers y contratos
Por último, es muy importante que estos influencers se asesoren correctamente a la hora de firmar cualquier contrato.
Los contratos son lo que les va a unir a las marcas, y los que van a establecer de que forma se unen y cuáles son las condiciones y obligaciones que deben de cumplir y durante cuánto tiempo.
Por ello, es muy importante que se asesoren previamente a la firma de dichos contratos para valorar que todo esta conforme a sus intereses.
El contrato debe de identificar claramente a las partes que lo van a firmar, a describir la prestación que se lleva a cabo y la contraprestación por este servicio.
Es importante que en el contrato figuren claramente las obligaciones de cada parte y las responsabilidades de cada parte. También la duración de este contrato y la forma y las causas de resolución del mismo.
Por último, también es importante conocer si estos contratos incluyen alguna cláusula de exclusividad y/o de confidencialidad que afecten al influencer en su actividad diaria y en el contenido que puede o no crear.
Rubén Insúa
24 de diciembre de 2020
bibliografía
- Libro Blanco Marketing de influencers (2019). Iab Spain.
- Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad (2020). Autocontrol y Asociación Española de Anunciantes.
Rubén Insúa Jurado.
Abogado especializado en el derecho penal, derecho del entretenimiento, propiedad intelectual y nuevas tecnologías. Máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías por la UNIR.
Creador del blog jurídico Eiuris (https://www.eiurisweb.com/).
Orgulloso abogado del turno de oficio.
Twitter: @RubenInsua_Abog
Instagram: ruben.insuajurado
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