Introducción a la responsabilidad de las plataformas intermediarias por hecho ajeno. A cargo de Robert Reinhart Schuller. 

 

RESUMEN: En este artículo se pretende sentar las bases de la normativa sobre la responsabilidad de las plataformas intermediarias por hecho ajeno. El tratamiento será meramente jurisprudencial, aludiendo a distintos supuestos y a su relación con el art.16 LSSI.

ABSTRACT: This article aims to lay the foundations for the regulations on the responsibility of intermediary platforms for the acts of others. The treatment will be merely jurisprudential, alluding to different assumptions and their relationship with art.16 LSSI.

PALABRAS CLAVE: alojamiento, responsabilidad de plataformas intermediarias, LSSI.

KEYWORDS: hosting, responsibility of intermediary platforms, LSSI. 

 

Planteamiento

Internet y el uso de distintos aparatos digitales para el disfrute de cada una de las utilidades que nos proporciona la Red cada día va en aumento (1). El número de usuarios en los foros se ha incrementado, al igual que la interacción en tales plataformas. Esto implica que el contenido que se aloja o almacena en las plataformas intermediarias también se haya elevado.

Para poder demostrar cuál es y ha sido la situación de las plataformas intermediarias ante este tipo de supuestos, en este trabajo se realizará una recopilación jurisprudencial (nacional) en relación con la aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (2). Con mayor concreción, se hará una introducción que permita entender las bases de la responsabilidad por hecho ajeno contenida en la LSSI. En segundo lugar, se analizará la jurisprudencia respecto del art.16 en relación a la prensa, así como también respecto de las plataformas de alquileres vacacionales. 

Muchos años han transcurrido desde la transposición de la Directiva 31/2000, tantos que hay que avisar que ya existe una propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre un mercado único de servicios digitales (3). No obstante, la finalidad de este trabajo es distinta, pues no pretende adentrarse en el análisis de dicha propuesta o de la jurisprudencia del TJUE en la materia; al contrario, simplemente se aspira a analizar la evolución jurisprudencial del ordenamiento jurídico español y la interpretación que han realizado los órganos judiciales en lo que compete a la responsabilidad de las plataformas intermediarias.

La preocupación del legislador europeo se vio plasmada en su momento al expresar la necesidad de armonizar ciertos aspectos de los servicios de la sociedad de información. Puede verse esto, por ejemplo, en el considerando 40 de la Directiva 2000/31, el cual se refiere a la divergencia normativa que existía respecto de la responsabilidad de las plataformas intermediarias en los diferentes Estados miembros. Era necesario, y todavía lo sigue siendo más, establecer unos criterios claros y uniformes, a fin de concretar cuando un intermediario es responsable por un hecho ajeno.

Esta regulación puede definirse como horizontal, pues establece las bases o directrices para entender cuándo se puede eximir de responsabilidad a los prestadores de servicios de intermediación. Interesa manifestar qué requisitos ha de cumplir el servicio prestado para que le sea de aplicación la LSSI. Para ello recurrimos al ANEXO de la LSSI.

– a) «Servicios de la sociedad de la información» o «servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.

Además, también pueden ser servicios de la sociedad de la información los: “no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”(4). 

Un ejemplo de un servicio que, si bien puede cumplir con los requisitos anteriormente expuestos, queda excluido del ámbito de aplicación de la LSSI, sería el servicio prestado por medio de telefonía vocal, fax o télex.

También define a los servicios de intermediación de la siguiente manera (anexo letra b): «Servicio de intermediación»: servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información (5). Entre ellos se encuentran: 

1. Operadores de redes y proveedores de acceso (art.14). (6)
2. La responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios (conocido como caching o memoria tampón, art.15).
3. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art.16).
4. A diferencia de la Directiva, también se regulan los supuestos de responsabilidad de prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenido o instrumentos de búsqueda (art.17).

Para poder entender lo que se pretende analizar en este comentario, en todo momento hay que seguir una pauta determinada. En primer lugar, lo que se debe examinar es si en el supuesto que se enjuicia (o en el caso que se quiera plantear una demanda) existe un contenido ilícito, la vulneración de algún bien o derecho (7). Después de esto, se debe analizar si esa vulneración puede atribuirse a la plataforma mediante una conducta activa o incumpliendo los presupuestos que marca la LSSI para gozar de la exención de responsabilidad. 

Puede indicarse que una de las directrices de la norma respecto de los intermediarios se funda en su papel de neutralidad o en otras palabras, en mantener una actitud neutra. 

Análisis de la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art.16) 

Piénsese en un titular de un foro, foro cuyos hilos y usuarios van cada día en aumento. Como es normal en las normas de la comunidad se pide el respeto entre cada una de las interacciones que puedan entablar los usuarios. 

Cierto es que también el titular recibe unos pequeños ingresos por publicidad, aunque eso no le resulta suficiente para poder implementar un algoritmo que detecte determinadas expresiones que pudieran traspasar las fronteras de la libertad de expresión. Tampoco cuenta con moderadores, pues si bien el foro ha crecido bastante en los últimos tiempos; como nunca ha habido ningún problema, usted piensa que puede seguir cada una de las comunicaciones que se efectúen a la cuenta que se establece en la página para contactar para cualquier imprevisto o incumplimiento de las normas de la comunidad, y si fuera necesario ponerlos en conocimiento a la autoridad judicial.

Aunque frecuenta el foro, no participa, ni se lee todos los hilos, De pronto, un día comienza un acalorado debate en un hilo de la comunidad, parece ser que algún usuario a raíz de la noticia que se adjunta en el hilo comienza a insultar al protagonista de esta.

Como en su día pensó que la comunidad era abierta y cualquiera debería tener derecho a poder leer los hilos, esto ha supuesto que el afectado se ponga en contacto con usted, pues un amigo suyo le hizo saber del hilo. Este le señala el hilo y una serie de comentarios a su persona los cuales considera que vulnera su derecho al honor. Le solicita que los retire de manera inmediata, pues de lo contrario se verá obligado a demandarle. 

Imagine como variante que: el demandante no le señala ni los comentarios ni los hilos. En ambas variantes, usted decide no suprimir los comentarios, pues piensa que cada uno de los usuarios tiene libertad de comentar, y que si bien se pide el respeto dentro de la comunidad, quien tiene que decidir la procedencia o no de un comentario es un juez.

La adecuada respuesta a esta incógnita se descubrirá a lo largo de la lectura de este trabajo. Por lo pronto, en este primer momento, resulta necesario reproducir el contenido del art.16 LSSI.

«Artículo 16. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos.

1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

 

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos (8), ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

 

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador«.

En algunas resoluciones judiciales se realiza una interpretación que hace que en la práctica resulte casi imposible que un intermediario no goce de la exención por el contenido que aloja o almacena para un tercero. Esto se debe al interpretarse que el conocimiento efectivo se equipara a la existencia de una resolución judicial (SAP Madrid (Secc. 14º) 835/2005, de 20 de diciembre (9), Auto SAP Madrid (Sección 2ª) 582/2008, de 11 septiembre).

Esta posición jurisprudencial tuvo que ser revisada por el TS (STS 773/2009, de 9 de diciembre (10)), estableciendo un criterio que se adecua más a la efectividad de la norma. 

Parte en este supuesto el TS del análisis de cual fue la posición de la demandada intermediaria, pues en el caso concreto solo se demandó a la plataforma intermediaria la cual almacenaba el contenido para quien realmente vulneró el derecho al honor del demandante (11). Es decir, en primer lugar, lo que se ha de analizar es si la actitud de la demandada fue pasiva (12), y en el caso de no resultar así, ver cuál ha sido su diligencia respecto al contenido almacenado (según lo que requiere el art. 16 LSSI).

Entiende el TS que reducir el conocimiento efectivo a la declaración por el órgano competente de la ilicitud o de la lesión de los derechos lesionados equivaldría en la realidad a una ampliación del ámbito de la exención. Se cita la posibilidad que se incluye en el art. 16 LSSI, al decir expresamente que pueden establecerse otros medios para el conocimiento efectivo. Resulta más que interesante citar de forma literal el argumento expresado en la sentencia: «no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al «conocimiento efectivo» a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate«. (13)

Sin embargo, el legislador español queriendo innovar, moduló el conocimiento efectivo de una forma que no se desprendía de manera inequívoca de la Directiva 2000/31/CE (14), y es que el art.14, que sería el equivalente a nuestro art.16 LSSI, establece que: 

«…a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,

b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible…»

No se deduce de este artículo que el conocimiento efectivo ha de producirse a través de una resolución judicial, al contrario, si lo relacionamos con el considerando 46 de la propia Directiva, este podrá efectuarse a través de cualquier medio, siempre que deje su constancia (aunque esta interpretación no se colige a bote pronto; esta interpretación ha sido confirmada por el TJUE).

Esto conduce a que la propia plataforma pueda detectar un determinado hecho cuya ilicitud sea potencialmente patente con el equivalente de que se pueda entender que se ha producido el conocimiento efectivo. A continuación, deberíamos formularnos una pregunta clave, ¿ante estas situaciones a quién le corresponde la carga de la prueba?

¿Debería retirar la plataforma el contenido preventivamente? Porque si suponemos que ya tuvo conocimiento por una serie de indicios eso significa que técnicamente ya hay conocimiento efectivo. Pero, detengámonos un momento para poderle dar cierta coherencia al asunto.

La acción de daños y perjuicios ha de estar fundada en la ilicitud, concepto este último que engloba lo ilícito tanto desde el punto de vista penal, civil, como administrativo. Si bien puede tener cierto conocimiento a través de una serie de indicios, esto no ha de significar que tenga el deber de retirar dicho contenido, y en el caso de no hacerlo indemnizar al potencial perjudicado. Este derecho que se funda en una indemnización a través de una serie de indicios debería basarse en aquellos supuestos más graves y que supongan una mayor afección a la dignidad de la persona; además de resultar terminantemente clara su ilicitud. De lo contrario ampliaríamos el arbitrio de las plataformas como jueces de lo digital.

Tras el pequeño paréntesis, retomando la STS, el TS se adhiere a los argumentos esgrimidos por la AP, pues del propio dominio «http://www.putasgae.org» se intuye su carácter insultante, además de otros indicios indicados en la STS.

Llama la atención que con posterioridad a esta sentencia la interpretación en cuanto al requisito del conocimiento efectivo ha comenzado a mostrar una tendencia amplia. Es decir, si nos fijamos, se sostiene en la SAP Barcelona (Secc.19ª) 98/2010, de 3 de marzo, que el conocimiento puede producirse por el medio que sea (15). Resulta que si bien se comunican una serie de hechos que pueden constituir la vulneración de algún derecho, en algunos supuestos esto no queda rotundamente tan claro, ello hace que la plataforma deba realizar una suerte de ponderación (16); quedando la siguiente incógnita, se retira X comentario (supongamos que nos estamos refiriendo a un foro), con la posibilidad de vulnerar el derecho a la libre expresión (esto en el caso de suponer que las plataformas privadas tienen algún límite normativo a la hora de borrar comentarios de los usuarios), o por el contrario nos aseguramos el cumplimiento de una diligencia (17) más que loable ante el posible afectado.

Por último, según la SAP Lugo 538/2009, de 9 de julio dentro del alojamiento se contempla no solo la actividad básica de los prestadores de Hosting “alojamiento de sitios Web”, sino también comentarios de terceros en un Blog, artículos en un Wiki, o mensajes en un foro.

 

Arrendamiento de viviendas “vacacionales” 

Cada día resulta más frecuente arrendar una vivienda para el disfrute vacacional a través de plataformas intermediarias. Puede resumirse la labor de estas como un medio que enlaza a potenciales arrendatarios con los arrendadores que se anuncian en dichas páginas (18).

En ocasiones cuando se contrata mediante tales servicios, resulta necesario una correcta diligencia tanto del usuario como del titular de la plataforma con el fin de evitar ciertos disgustos. Esto se debe a que en la práctica se han producido numerosas estafas, haciéndose pasar un sujeto por el verdadero titular de la vivienda con el fin de obtener un lucro. 

La posición de las plataformas intermediarias, así como la diligencia que han de emplear en estos tipos de negocios se analiza en la SAP Madrid (Secc.28ª) 406/2019, de 13 de septiembre. 

Con el fin de situarse en el contexto, se expondrá de manera sucinta los hechos. Dª Pilar decide arrendar una casa a través de la plataforma Homeaway (19). Esta expresa a través de un correo su interés en arrendar la finca. Con posterioridad recibe un correo de la dirección «support@support-homeaway.co.uk« con indicaciones respecto al pago y al procedimiento. 

Una vez que realizó el pago tras aproximadamente diez días recibe un correo de la plataforma Homeaway indicándole que han cancelado el anuncio respecto a la vivienda que contrató al considerar que era posible que el anuncio fuera falso (20). En dicho correo se le indicó las actuaciones que debía de realizar. Tras efectuar el primer paso, y resultar este infructuoso, la afectada se pone en contacto con la plataforma para comunicarle tal hecho. Hay que recordar, además, que la garantía de la plataforma llega a cubrir tan solo 800 euros (cantidad muy inferior a la que ingresó la demandante).

La demandante pretende que la plataforma responda por el incumplimiento de lo dispuesto en el art.16 LSSI (21) al entender que la plataforma tenía conocimiento de que el anuncio era ilícito. Interpretan también que sumado a lo anterior concurre una falta de diligencia de la plataforma demandada.

Al principio del relato de este caso se citó el contacto de la afectada para arrendar el inmueble. Pero, hay un dato esencial que todavía no se ha mencionado. Una vez que Dª Pilar contactó mediante correo, la respuesta recibida fue de un correo electrónico que no pertenecía a la plataforma. Aunque si retrocedemos un poco más atrás dada la composición del correo, a cualquier le podría parecer que pertenece a la propia página web. 

Por lo tanto, concluye la AP que al no utilizar el usuario que comete el ilícito un correo de la plataforma, al igual que la afectada tampoco empleó el método de pago seguro de la plataforma porque se hizo una transferencia a una cuenta personal; no puede considerarse que la plataforma ha de perder el beneficio de exención de responsabilidad, pues el ilícito se cometió mediante medios que nada tenían que ver con la plataforma.

A esto ha de sumársele la actuación de la plataforma, y es que según la AP actúa diligentemente, pues fue la propia plataforma quién detectó la posible falsedad del anuncio. Esto se hizo en un corto lapso temporal, al igual que también comunicó a los usuarios afectados el hecho, así como el procedimiento que deberían de seguir. 

Esto nos lleva a una conclusión, a la hora de contratar este tipo de servicios hemos de comprobar si el correo al que nos remiten pertenece a la plataforma en cuestión. En el caso de ser uno de los correos de la plataforma, y aun así cae en la trampa, estaríamos ante un supuesto distinto, pues aquí si cabe atribuirle a la plataforma una falla en los sistemas de seguridad.

Constituye una resolución de notable interés la STS (Sala 3ª) 1818/2020, de 30 de diciembre. Los hechos traídos a colación de manera muy sucinta pueden resumirse del siguiente modo. La Ley 13/2002, de 21 de junio, de turismo de Cataluña impone una serie de obligaciones, entre ellas que los alojamientos turísticos han de estar inscritos en el Registro de Turismo de Cataluña. 

A raíz de una resolución administrativa se le exigirá a homeaway que retire en el plazo de 15 días todo el todo el contenido relativo a empresas y establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña en el que no conste el número de inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña.

Se concluye en dicha sentencia que la actividad que presta homeaway puede calificarse como un servicio de intermediación (22). Ahora bien, respecto de lo que nos interesa a nosotros, el conocimiento efectivo y la prohibición de la obligación general de supervisión, de esta sentencia pueden extraerse varios argumentos.

Que: «no cabe entender que la sola previsión de la Ley catalana de que la publicidad de los alojamientos turísticos debe incorporar el número de registro sea suficiente para afirmar que Homeway Spain tuviera «conocimiento efectivo» de la ilicitud de que algunos de los usuarios de su página web no hubieran incluido en sus anuncios el número de registro turísticos de los alojamientos«.

La orden objeto de reclamación, que se caracteriza por ser genérica, lo que implica sería un desplazamiento de la función de inspección y control de la Administración en cuestión hacia la plataforma intermediaria; desplazamiento este que no puede realizarse (23). Distinto hubiera sido si la Administración competente hubiera identificado que determinados anuncios son contrarios a las estipulaciones de la normativa administrativa por no haber incorporado el número administrativo (número que se confiere por la inscripción en el registro), y consiguientemente ordenando la retirada de los mismos.

En su momento se analizó el art.16, en concreto sobre el significado que pudiera tener: «acuerdos voluntarios y otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse«. En esta sentencia se concluye que ha de entenderse en el sentido que: “abre la posibilidad de que el prestador de servicios por si propio o por convenio con la Administración competente establezca tales medios pudieran establecerse”.

Esto responde a la cuestión que nos formulamos en el pie de página Nº 13 (24). Se concluye con esto que un prestador de servicios de intermediación no puede quedar sujeto de manera directa a las previsiones de una normativa sectorial, sino que deberá tenerse en cuenta su naturaleza y lo dispuesto en la LSSI, concretamente la Sección 2ª del Capítulo II, Título II.

Con posterioridad, se ha dictado otra resolución del TS en un caso con notorio parecido. La sentencia es la STS (Sala 3ª) 2/2022 de 7 de enero. La recurrente en casación es Airbnb Ireland UC y Airbnb Marketing Services S.L.U (en adelante, Airbnb), y la parte recurrida en casación la Generalitat de Cataluña. Sucintamente, pues los hechos son parecidos al anterior caso, debe resaltarse lo siguiente. Mediante resolución administrativa desde la Dirección General de la Generalitat se ordenó a las recurrentes a: “en el plazo de 15 días naturales contados desde el día siguiente a la recepción de esta Resolución, bloquee, suprima o suspenda definitivamente, de la página web airbnb.es o cualquier otra web que pueda utilizar en iguales términos, todo el contenido relativo a la publicidad de las empresas y de los establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña, en el que no conste el número de inscripción en el Registro de Cataluña”. Además, se les ordenó que aportaran pruebas una vez realizadas las actuaciones, así como sanciones en caso de incumplimiento. 

Se interpusieron varios recursos por parte de Airbnb, pero estos fueron desestimados, y finalmente se recurrió en casación. Basta recalcar que el TS se guía en este supuesto por la STJUE Unión Europea de 19 de diciembre de 2019 (asunto C-390/18 (TJCE 2019, 302) relativo a Airbnb y sus servicios prestados en territorio francés. Y, en segundo lugar, la otra sentencia que sirve de base para la resolución del caso es la citada ut supra (caso Homeaway). Se recuerda que dicha obligación de inscripción no puede recaer sobre la actora, pues no es una empresa turística, sino que simplemente lleva a cabo labores de intermediación. Y se termina concluyendo: “En definitiva, un PSSI de almacenamiento de datos estará obligado a suprimir los anuncios, o vedar el acceso a ellos, que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al PSSI, pero no puede trasladar a éste la obligación de vigilancia que le compete (25)”.

 

PRENSA

Deben distinguirse en la práctica los supuestos en los cuales se ejerce el derecho a la libertad de expresión (20.1.a) del de la libertad de información (20.1.d CE). Esto se hace en la SAP Madrid (Secc.21ª) 526/2010, de 23 de noviembre. Para situaros en el contexto, D. Valeriano y la Asociación Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo demandan a Europortal Jumpy España S.A., Gestevisión Telecinco S.A. y D. Pedro Antonio y a Dª Sandra. Entienden los demandantes que se ven vulnerados sus derechos al honor y a la intimidad por los siguientes hechos. Dos artículos (26) escritos por Dª Sandra y que fueron objeto de publicación en el portal de « bolsacinco.com». Por el otro lado, en el foro de esa misma página se realizan una serie de comentarios que los demandantes consideran que vulneran su derecho al honor.

Respecto de los dos primeros que se fundan en la libertad de información, hay que sostener que se contiene una previsión específica en la Ley de Prensa (LP), concretamente en el art.65.2. Si bien es cierto que en ese momento el legislador no pensó en un contexto como el actual, en el que gran parte de la labor informativa se realiza a través de medios digitales, no obstante, se ha de entender su aplicación también a la prensa digital y no solo a la escrita.

Se quiere decir con esto que, respecto de aquellos supuestos que han de ser considerados como una labor derivada del derecho a la libertad de información, no será de aplicación las previsiones del art.16 de la LSSI, sino la específica (27) de la LP, prevista en el art.65.2.

Distinta es la segunda parte del supuesto de hecho, pues en ese caso los comentarios se realizan en el foro de la página web, con lo cual estamos ante el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, con unas características y límites distinto al de la libertad de información. Para este tipo de supuestos sí que resulta de aplicación las previsiones específicas de la LSSI y no la LP (28).

Sostiene la AP que dada la inexistencia de una obligación general de supervisión en la LSSI, esto supone en la práctica que no se pueda aplicar el régimen jurídico de la prensa escrita (29). Esto se debe a que en supuestos como en los cuales los comentarios se realizan en un foro, el editor no tiene o no practica esas facultades de supervisión y control. El contenido es ajeno, salvo que realice un acto positivo más allá de la simple facilitación de un servicio, mediante la creación de contenidos propios o seleccionando ajenos, o cuando tenga conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita, y finalmente no actúe con diligencia para retirar tales datos (esto es lo que recuerda la sentencia con cita de la SAP Madrid (Secc.10ª) de 16 de julio de 2008).

Téngase en cuenta también la STS (Sala 1ª) 226/2021 de 27 de abril, en la cual se vuelve a reiterar la doctrina en relación al art.16. Es decir, se pone de relieve los deberes de un diario digital respecto de los comentarios que pudieran realizar los usuarios. Con lo cual, se concluye que en el supuesto de hecho hubo conocimiento efectivo.  

 

Conclusiones

1- Se debe tener en cuenta que un servicio de la sociedad de la información podrá presarse tanto a título oneroso, como también de forma gratuita. Ahora bien, en los casos de servicio prestado a título gratuito, para que resulte de aplicación la LSSI será necesario que dicho servicio constituya una actividad económica para el prestador del servicio.

2- En los supuestos en los cuales exista una intermediación, para que pueda exigirse responsabilidad al intermediario (por un hecho ajeno) sobre la base de los arts.14 a 17, será necesario que exista una vulneración de algún bien o derecho, un contenido ilícito, y además que no hubiera una conducta pasiva (neutra) por parte del intermediario. En otras palabras, la vulneración vendrá de otra norma, en cambio, la atribución de la responsabilidad por hecho ajeno proviene por incumplir las reglas establecidas en la LSSI. 

3.- Respecto de la responsabilidad por hecho ajeno, básicamente ha habido dos posiciones en la jurisprudencia. Una primera, que fue la inicial y que equiparaba el conocimiento efectivo a la necesidad de que existiere resolución judicial. El TS corrigió el anterior criterio, algo que fue coherente conforme el contenido de la Directiva y también a la realidad social. Con lo cual, el conocimiento efectivo puede obtenerse mediante cualquier medio. 

4- Las plataformas intermediarias ante reclamaciones normalmente ponderarán si existe alguna posible vulneración. Ahora bien, ese juicio de valor que han de realizar significa que en la mayoría de los casos (en los cuales exista una cierta probabilidad de vulneración) se retiren casi todos los contenidos, al menos, de manera preventiva. 

5- Respecto de las plataformas que principalmente desarrollan labores de intermediación, se ha observado que se ha ratificado el criterio por el cual la búsqueda del ilícito no puede atribuirse a estos prestadores. Al contrario, otro sujeto deberá identificar los incumplimientos normativos y posteriormente notificar a la plataforma para que proceda al retiro. 

 

Robert Reinhart Schuller

Graduado en Derecho y en el Máster de Acceso a la abogacía. En la actualidad sus investigaciones se centran en blockchain y la protección de los consumidores.

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Notas a pie de página:

1. 1. En concreto, en el año 2020, según las extraídas de grupo banco mundial, un 60% de la población mundial usa internet.  En el año 2022, se estima un porcentaje de 62,5% de usuarios a nivel mundial.  Grupo Banco Mundial, “Personas que usan internet (% de la población), 2020, fecha de consulta 24.05.2022, disponible en: https://datos.bancomundial.org/indicador/IT.NET.USER.ZS. HALL, S., “Digital report 2022: El informe sobre las tendencias digitales,  redes sociales y mobile”, we are social, 2022, fecha de consulta 24.05.2022, disponible en: https://wearesocial.com/es/blog/2022/01/digital-report-2022-el-informe-sobre-las-tendencias-digitales-redes-sociales-y-mobile/#:~:text=Digital%202022%20muestra%20que%20la,a%C3%B1o%3A%20192%20millones%20de%20personas.. 
   2. En adelante, LSSI.
   3. Esta propuesta afectará a la Directiva antes mencionada, y con ello también a la LSSI, queda por ver cuál es el camino que tomará el legislador europeo; Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a un mercado único de servicios digitales (Ley de servicios digitales) y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE, 2020/0361 (COD). El enlace a dicha propuesta es este: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/proposal-regulation-european-parliament-and-council-single-market-digital-services-digital.
   4. Esto puede entenderse a través de un ejemplo práctico. El servicio que presta Google a través de Gmail no requiere de ningún pago, pero dicha actividad para el prestador del servicio es una actividad económica.
   5. Para ilustrar lo que no debería considerarse como un servicio de intermediación, a continuación, a través se expondrá un caso real. En este caso (vlex) el TS (STS 668/2018, de 23 de noviembre) enjuicia un supuesto en el cual los hechos pueden resumirse de la siguiente manera: en la base de datos del Cendoj se introdujo en su día una sentencia con el nombre del demandante. Como es frecuente Vlex suele adquirir las sentencias del Cendoj, con lo cual, estos indexaron la sentencia en su base de datos. El demandante les requirió en su día y estos modificaron dicha resolución suprimiendo su nombre. Aun así, el demandante decidió solicitar la cantidad de 50.000 euros por intromisión en su derecho al honor que había supuesto la constancia de sus datos personales en la sentencia publicada en la plataforma Vlex. Concluye el TS que: «Como hemos declarado, Vlex Network S.L. es proveedor de contenidos en la red, sin perjuicio de que algunos o todos esos contenidos los obtenga a su vez de empresas u organismos que también sean proveedores de servicios en la red». Esta declaración implica, como bien concluye el TS, que Vlex para el caso concreto no pueda considerarse como una plataforma intermediaria.
   6. Un ejemplo lo constituye el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid Nº2 de 3 de noviembre de 2004. En este supuesto se solicitaron medidas cautelares contra Bitmailer SL (proveedor de servicios de internet), uno de los preceptos alegados fue el art.14 de la LSSI.
   7. ¿Y cómo se realiza esto? Acudiendo a las normas específicas, en algún caso la Ley de Propiedad Intelectual, en otros la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al art.1902 CC, etc.
   8.  La negrita es nuestra.
   9. En este supuesto, al igual que en muchos otros, la demanda se sustenta en una posible vulneración del derecho al honor. Cierto es, que como se sostiene en la sentencia, se produce una suerte de ponderación entre la libertad de expresión y el derecho al honor. En palabras del tribunal: «con el fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha optado por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de los prestadores de servicios, si bien les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el artículo 11″. Respecto del conocimiento efectivo, también se afirmó en la SAP Madrid (Sección 28ª) 131/2009, de 18 mayo, que este no se puede producir: «hasta el dictado de resolución judicial que así lo acuerde, la declaración de ilicitud o de existencia de lesión con conocimiento efectivo de esa resolución». Añade la SAP Madrid (Secc.18) 164/2015, de 21 de mayo, también la posibilidad de que resolución administrativa que declare la ilicitud de los datos pueda entenderse como instrumento que permita un conocimiento efectivo.
   10. Esta posición jurisprudencial será confirmada por la STS 316/2010, de 18 de mayo. En este supuesto el demandante (un abogado) se ve perjudicado al usurparse su identidad en un foro. La persona que supuestamente utilizó su nombre e identidad hizo una serie comentarios contra la Mutua Madrileña (de la cual el demandante era el abogado) diciendo resumidamente que eran unos estafadores. El demandante contacta con la página para que retiren dichos comentarios y, además, le proporcione los datos de quien en realidad hizo los comentarios. La titular de la página retiró inmediatamente los comentarios, pero no le proporcionó los datos de quien hizo los comentarios alegando una posible vulneración de la normativa de protección de datos, aunque si mostró su predisposición a colaborar. Abriendo un pequeño paréntesis antes de finalizar la mención a esta sentencia, cabe destacar que en la SAP Cádiz (Secc.2º) 326/2010, de 4 de noviembre se sostiene que, aunque la demandada no puede ser responsable civilmente, debe: «sin perjuicio de la obligación que le incumbe para coadyuvar a la localización de los verdaderos autores de la intromisión ilegítima denunciada, en su condición de responsables últimos y definitivos«. Tanto en primera instancia, como en la AP le fue dada la razón al demandante. Al llegar el asunto a casación, el TS da la razón al titular de la página web, pues este actuó con la diligencia necesaria al retirar los comentarios una vez el afectado se puso en contacto con la página donde estos estaban almacenados.
   11. Estas opiniones fueron efectuadas en las páginas «http://www.antisgae.internautas.org» y «http://www.putasgae.org«, que se encontraban alojadas en los servidores de la Asociación de internautas.
   12.  Se establece en el considerando 42 de la Directiva que: «Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada«. Diferenciar cuando se traspasa las líneas de una actividad meramente pasiva, es una tarea ardua y que se deja en manos de la discrecionalidad del juez (aunque el TJUE ya ha establecido una serie de pautas). No obstante, este hecho puede chocar con el conocimiento efectivo, pues si la actividad no es pasiva, significa que ya debería conocerse tal ilícito.
   13. Es coherente que no puede mantenerse una interpretación restrictiva como la que se venía haciendo, pero la argumentación utilizada en la sentencia adolece de ciertos vicios. No concreta quién ha de establecer esos otros medios, ¿los prestadores, el legislador? Cierto es que el Considerando 48 prevé la posibilidad de que los estados miembros puedan exigir un deber especifico de diligencia para detectar y prevenir ciertos tipos de actividades ilegales; pero nada de esto se ha hecho en la LSSI respecto de lo que nos interesa del asunto, más allá de la previsión contenida en el art. 16 (y los otros artículos que tratan la responsabilidad de las plataformas intermediarias). ¿Entonces se preguntará, y cómo se puede sostener esta interpretación? Ciertas formas, como la comunicación mediante un burofax o la interposición de una demanda, pueden resultar suficientes a efectos de tener un conocimiento efectivo de la ilicitud o la lesión a un determinado derecho. Claro está, si nos referimos al supuesto analizado, respecto de la vertiente al derecho al honor, debe decirse que ha de resultar patente esa lesión, pues de otra forma, podríamos vulnerar el derecho a la libertad de expresión de quien efectuó las manifestaciones, v.gr en un foro. 
   14. Directiva que fue transpuesta en nuestro ordenamiento jurídico a través de la LSSI.
   15. Hay que destacar que en este supuesto se recoge en una condición general, tanto una dirección, como una forma específica para comunicar hechos como el enjuiciado (supuesta intromisión ilegítima en los derechos al honor, a la intimidad y propia imagen de los demandantes). Se ha de manifestar que para la AP las expresiones y actuaciones realizadas en el chat existente en la «comunidad» denominada «Chaturanga«, resultan ser claramente atentatorias contra el derecho al honor, a la intimidad y propia imagen de los demandantes. Volviendo a lo anterior, los actores no utilizaron el medio contenido en la condición general, ello hace que no se produzca un conocimiento efectivo hasta el envío del burofax (a fecha de 21 de febrero de 2005) por parte del letrado de los demandantes. Lo que aquí llama la atención es que con anterioridad a esa fecha, sí que se produjo un cierto conocimiento parece ser, aunque fue parcial; pero, tampoco cita la sentencia el medio por el cual se efectuó. Respecto de que el conocimiento efectivo puede producirse por el medio que sea, también se acoge con posterioridad en la SAP Cádiz (Secc.2º) 326/2010, de 4 de noviembre. Se debe añadir a esto la manifestación hecha por la parte demandada en la SAP Las Palmas (Secc.5ª) 475/2010, de 5 de noviembre y es que: «no basta con que la demandada tenga conocimiento efectivo de la existencia de los mensajes, sino su carácter ilícito o atentatorio del derecho al honor de los actores«. En la SAP Toledo (Secc.1ª) 41/2012, de 1 de junio, condenan como responsable al titular del foro con una argumentación que hay que considerar errónea. Se sostiene en esta sentencia que por el mero hecho de haber retirado con anterioridad el titular del foro comentarios del denunciado, supone en la práctica que: «tiene el deber de impedir comentarios insultantes, y precisamente esa reiteración de comentarios le hace si cabe más responsable, pues el deber vigilancia sobre el contenido de los mismos se extrema hasta el punto de que lo razonable hubiera sido impedirle directamente el acceso al foro«. Si seguimos la argumentación contenida en esta sentencia, concluiríamos que sobre el administrador recae un deber de vigilancia individual de todos y cada uno de los comentarios del denunciado. Más al contrario, solo debería haberse declarado responsable solidario con base en el art.212 del CP al administrador y creador del foro si este hubiera tenido un conocimiento efectivo, ya sea a través de una resolución judicial o una comunicación de los afectados identificando los comentarios que resultan ser inequívocamente injuriosos. De lo contrario, romperíamos con los principios sobre los que se funda la LSSI.
   16. Este hecho se deriva claramente de la afirmación contenida en la SAP Las Palmas (Secc.5ª) 475/2010, de 5 de noviembre: «porque lo que para alguno constituye un insulto intolerable, no es ultrajante para otros por ello cabe concluir que si la demandada permitió su difusión de forma consciente es porque no consideró su carácter ilícito o atentatorio del derecho al honor de los actores tales comentarios, amparados en el derecho a la crítica y dado el contexto en que se producen y carácter público de sus destinatarios«. La negrita es nuestra.
   17. Se vuelven a ofrecer ciertas pautas en materia de diligencia en la SAP Murcia (Secc.5ª) 178/2011, de 14 de junio. Con total acierto, el ponente descarta la responsabilidad del supuesto titular del blog (sobre esto volveremos con posterioridad), pues retiró el contenido publicado por un tercero el mismo día de la publicación. Con lo cual, cumple con los criterios de diligencia exigidos por la norma (además, que el Tribunal estima que los comentarios efectuados por el tercero en el blog no constituyen una intromisión en el derecho al honor de la demandante notoria y manifiesta).
   18. Antes de que el lector informado atribuya algún defecto a esa afirmación, decir que no es genérica, pues algunas plataformas dada la implicación que llevan a cabo en este tipo de actividades no pueden ser consideradas como intermediarias.
   19. En la actualidad Vrbo.
   20. Hay que añadir también que la plataforma retiró el anuncio.
   21. También alega la abusividad de una serie de cláusulas, pero no serán objeto de análisis en este trabajo.
   22. Para llegar a esta conclusión se utilizará como parámetro la doctrina expuesta por el TJUE, en concreto las bases que se sentaron en el caso Airbnb. Además, la STS afirma que la legislación sobre la que se basa la resolución en cuestión se refiere a las empresas turísticas, cosa que no lo es homeaway, pues se la calificó como una prestadora de servicios de intermediación.
   23. Esto se debe porque iría en contra de la previsión que establece la LSSI y la Directiva.
   24. Basta recodar, que la Sala 1ª no quedará sujeta a la interpretación que ha hecho la Sala 3ª respecto de lo que significa el término otros medios que pudieran establecerse.
   25. Es importante que en la sentencia se añade que: “el último inciso del artículo 16.1 contempla la posibilidad de «acuerdos voluntarios y otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse», lo que abre la posibilidad de que el prestador de servicios por si propio o por convenio con la Administración competente establezca tales medios”.
   26. Respecto de uno de ellos se atribuye la autoría a la editorial. A este primero se le asigna una vulneración a la intimidad, y respecto del segundo consideran los demandantes una vulneración del derecho al honor.
   27. Esto se deduce de la sentencia analizada, así como de la necesidad de seguir un criterio racional y ajustado a la realidad social. Pues, sería ilógico aplicar la responsabilidad prevista en la LP solo para la prensa escrita, pero en cambio, para la prensa digital, establecer un criterio distinto. 
   28. Hay que aclarar un supuesto, y es que en la actualidad en muchas de las noticias o artículos periodísticos digitales se pueden realizar comentarios. Por ejemplo, en el diario El País, al final de una noticia (en algunas de ellas, pues no en todas), tenemos la posibilidad de realizar comentarios, el propio periódico nos hace una invitación al decirnos ¿Y TÚ QUÉ PIENSAS? A su derecha nos encontramos con las normas que regulan este derecho (puede consultarse a través de este enlace https://elpais.com/estaticos/normas-de-participacion/). Llama la atención que la propia configuración del software rechace los comentarios realizados en mayúsculas. También la condición octava establece que: «EL PAÍS se reserva el derecho de eliminar comentarios que considere inadecuados y de expulsar a aquellas personas que incumplan estas normas«. Esto supone en la práctica que el periódico pueda eliminar a su arbitrio una gran cantidad de comentarios. Ahora bien, resulta interesante que se notifique al usuario la eliminación del comentario y los motivos por los cuáles se ha suprimido (desconocemos cuál es el procedimiento que lleva a cabo el periódico), pues de lo contrario podría conculcarse el derecho a la libertad de expresión.
   29. También recuerda la Sección que el demandante ni siquiera contactó con los demandados para ponerles en conocimiento dichos actos con anterioridad a la demanda.