Juicios Online. A cargo de Alberto F. Bonet

AD 77/2020

1.- Introducción

El pasado día 28 de abril se dictó el Real Decreto-ley 16/2020,de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. 

Que entre otras medidas de agilización y seguridad contiene la siguiente previsión con respecto a la celebración de juicios mediante medios telemáticos:

“Artículo 19. Celebración de actos procesales mediante presencia telemática. 

1. Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello. 

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el orden jurisdiccional penal será necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito grave. “

(…)

2.- Objeciones a primera vista

Con una sola y rápida lectura del meritado artículo, no puedo evitar pensar que su redacción es deficiente, inadecuada y posiblemente inaplicable.

Veamos este fragmento: 

“siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello.” 

Y ahora, permítanme la primera enmienda de lo que creo sería una redacción más adecuada:

“siempre que los Juzgados, Tribunales, Fiscalías, procuradores, abogados, testigos, peritos y los particulares cuya presencia se requiera tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello.” 

Porque compartirán conmigo en que “los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales” no los realizarán a solas Juzgados y Fiscalías.

No, la mayoría de actos procesales requieren de otros operadores jurídicos como abogados y procuradores y sin duda de particulares que intervienen en calidad de testigo, perito o investigado.

La cuestión no es mero “eufemismo literario” ni un ejercicio de redacción más inclusivo o enfocado a los ciudadanos. No, la cuestión es que entre los juicios que se prevé hacer por medios telemáticos habrá los que afecten a mayores, dependientes, menores, personas en situación precaria o de mendicidad, que vivan en hogares sin internet, que no dispongan de dispositivos electrónicos adecuados y un sinfín de etcéteras.

Dicho esto, parece que se olvidado nuestro legislador de incluir “que puedan garantizarse los derechos de los ciudadanos” . 

Puede parecer una obviedad, pero recordemos que ha decidido que era pertinente incluir que solo hagan uso de medios telemáticos quien los tenga. 

Cuestión de además de ser obvia ya está previsto expresamente en el artículo 230 de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial:

“1. Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales. (…)”

Y sin embargo, asegurar que los medios telemáticos no menoscaben el respeto a los derechos y a las garantías del proceso no se menciona. 

Permítanme por tanto una segunda enmienda: 

“siempre que los Juzgados, Tribunales, Fiscalías, procuradores, abogados, testigos, peritos y los particulares cuya presencia se requiera tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello y con su uso no se vean menoscabados los derechos de los ciudadanos ni garantías que son propias a todo procedimiento judicial.” 

Veamos ahora otro fragmento:

“2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el orden jurisdiccional penal será necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito grave. “

Como vemos es una excepción a la regla para un orden jurisdiccional concreto -el penal- y para el enjuiciamiento de determinados delitos: los graves.

Sin embargo, no podemos sino cuestionarnos si no deberían haberse incluido otras excepciones y si la que se incluye es adecuada.

En primer lugar, no nos cabe la menor duda de que a razón de la complejidad de determinados asuntos, con independencia del orden jurisdiccional será imposible la celebración de vistas telemáticas.

Ya sea por la cantidad de pruebas, acervo documental, objetos del delito, sustancias decomisadas, informes forenses con fotografías, periciales, multitud de testigos etc.

Con lo cual, quizás deberíamos introducir una tercera enmienda:

“2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se exceptúan en cualquier orden aquellos actos que su complejidad lo desaconseje y en el orden jurisdiccional penal, será necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito grave. “

Pasando a la excepción de los juicios por delito grave, debemos considerar que nuestro código penal no define expresamente los delitos grave, sino que se entiende de aquellos que llevan aparejada una pena grave.

Las penas graves, en síntesis (ya lo detallaremos posteriormente), son aquellas que implican más de 5 años de prisión y las que limitan determinados derechos por más de 5 u 8 años (inhabilitación para ejercicio de profesión u oficio, conducir, armas, patria potestad etc.)

De este modo, debemos apreciar que en la redacción elegida de “juicios por delito grave” se excluyen por ejemplo todos aquellos juicios donde se enjuicien varios hechos, que individualmente no son “delito grave” pero que la suma de las penas a imponer si exceda de 5 años. 

Por otro lado, debemos tener en cuenta dos cuestiones procesales: las conformidades y los juicios en ausencia.

En cuanto a las conformidades el Artículo 787 de la LeCrim dispone que 

“1. Antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior. Si la pena no excediere de seis años de prisión, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes.”

Esto es, se permiten conformidades sin tener que realizar el juicio en penas que no excedan de seis años de prisión.

Y en cuanto a los juicios en ausencia del acusado el Artículo 786 de la LeCrim dispone que:

1. La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor. No obstante, si hubiere varios acusados y alguno de ellos deja de comparecer sin motivo legítimo, apreciado por el Juez o Tribunal, podrá éste acordar, oídas las partes, la continuación del juicio para los restantes.

La ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.

Es decir, podrían celebrarse juicios en ausencia del acusado para penas de distinta naturaleza de hasta seis años, lo que incluye varias penas graves como por ejemplo las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años, la suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco año.

De este modo, nos encontramos ante la paradoja de que hay conformidades por penas graves que no podrán realizarse telemáticamente, juicios que podrían celebrarse en ausencia absoluta del acusado por penas graves pero que ahora deberían celebrarse en persona y causas donde se puede imponer al acusado penas de 10 o 15 años si son de varios hechos que no sean graves.

Visto lo cual, propondremos la cuarta enmienda al texto:

“2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se exceptúan en cualquier orden aquellos actos que su complejidad lo desaconseje y en el orden jurisdiccional penal, será necesaria la presencia física del acusado en los juicios cuya pena o suma de penas a imponer tenga la consideración de grave, con excepción de las previsiones relativas a situaciones de conformidad o juicios en ausencia.“

Con todo lo anterior veamos cómo queda el precepto original y el “nuevo”:

“Artículo 19. Celebración de actos procesales mediante presencia telemática.  1. Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello.  2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el orden jurisdiccional penal será necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito grave. “

“Artículo 19. Celebración de actos procesales mediante presencia telemática.  1. Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales, Fiscalías, procuradores, abogados, testigos, peritos y los particulares cuya presencia se requiera tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello y con su uso no se vean menoscabados los derechos de los ciudadanos ni garantías que son propias a todo procedimiento judicial.”  “2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se exceptúan en cualquier orden aquellos actos que su complejidad lo desaconseje y en el orden jurisdiccional penal, será necesaria la presencia física del acusado en los juicios cuya pena o suma de penas a imponer tenga la consideración de grave, con excepción de las previsiones relativas a situaciones de conformidad o juicios en ausencia.“

¿Mejor verdad? Bien, pues ahora veamos porqué incluso tratando de pulir cada detalle del texto sigue siendo una disposición innecesaria y que no contiene las previsiones que permitirían que no puede ser aplicada con carácter general. 

3.- Profundizando un poco.

En primer lugar, llama poderosamente la atención comprobar que las normas adjetivas de nuestro ordenamiento ya cuentan con previsiones cuasi idénticas a la que nos encontramos en este Real Decreto.

Así, observamos que el Artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que: 

“Artículo 229

1. Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación.

2. Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

3. Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

En estos casos, el letrado de la Administración de Justicia del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo.”

Que como vemos, supedita la posibilidad de realizar actuaciones judiciales por medios telemáticos a que se asegure “en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa” y a la posibilidad de acreditar “la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación”.

Y a renglón seguido, el artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, redactado por el apartado cuatro del artículo único de la L.O. 4/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («B.O.E.» 29 diciembre) con vigencia desde el 18 enero 2019 dispone que:

“Artículo 230

1. Los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el capítulo I bis de este título y la normativa orgánica de protección de datos personales.

Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento.

2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley.

4. Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley.

5. Las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses se relacionarán obligatoriamente con la Administración de Justicia, cuando así se establezca en las normas procesales, a través de los medios técnicos a que se refiere el apartado 1 cuando sean compatibles con los que dispongan los juzgados y tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate.

6. Los sistemas informáticos que se utilicen en la Administración de Justicia deberán ser compatibles entre sí para facilitar su comunicación e integración, en los términos que determine el Comité Técnico Estatal de la Administración de Justicia Electrónica.

La definición y validación funcional de los programas y aplicaciones se efectuará por el Comité Técnico Estatal de la Administración de Justicia Electrónica.”

Es decir, desde hace poco más de un año (no parece tiempo suficiente como para que se el legislador se haya olvidado de ella), disponemos de una disposición con rango de ley orgánica que obliga a “Los juzgados y tribunales y las fiscalías” “ a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición”.

Es decir, ya estaba previsto, por una norma de mayor rango y que no recomienda la preferencia de su uso, sino que obliga y que supedita dicha obligación a la salvaguarda de los derechos de las personas. Ya me dirán la necesidad de volver a legislar sobre lo mismo, sin introducir ninguna novedad o mejora.

Además, podemos apreciar que el 230 de la LOPJ prevé incluso una remisión a las limitaciones de su uso -“capítulo I bis de este título”- un recordatorio sobre lo dispuesto en  “la normativa orgánica de protección de datos personales”, una encomienda para que se salvaguarde “la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos”, definiciones en materia de validez de “documentos emitidos por los medios anteriores”, incisos sobre la identificación de los intervinientes, sobre la compatibilidad de los medios y su funcionalidad.

En definitiva, un artículo que perfila mucho mejor todas las cuestiones que afectan al uso de los medios telemáticos en cualquier proceso y al que deberemos acudir dada la deficiente técnica de la nueva disposición.

Por otro lado, si revisamos la Ley de Enjuiciamiento Criminal, observaremos que sus artículos 325, introducido en su actual redacción por el número 2 del artículo cuarto de la L.O. 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional y Artículo 731 bis (absolutamente idéntico) redactado por el apartado cuatro de la disposición final primera de la L.O. 8/2006, de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifica la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores («B.O.E.» 5 diciembre) con vigencia desde día 6 diciembre 2006 (ya ha llovido…) disponen que:

“Artículo 325

El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como investigado o encausado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .”

“Artículo 731 bis

El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.”

Como vemos, la norma procesal penal por su parte contempla (por duplicado) la misma posibilidad para “cualquier tipo de procedimiento penal”, es decir, que bajo determinadas condiciones –  “utilidad, seguridad o de orden público”- no es necesaria la presencia del acusado ni tan siquiera para el enjuiciamiento por delito grave.

Parece por tanto inexplicable o paradójico, que estando contemplada tal posibilidad se intente ahora a fin de generalizar el uso de medios telemáticos, restringir el tipo de procedimiento a delitos no graves.

4.- Sobre los juicios telemáticos en el orden penal

Como vemos, el nuevo Real Decreto restringe -a pesar de permitirlo la LeCrim- la celebración de juicios telemáticos en el orden penal por delitos graves.

Veamos en qué afecta esta restricción y si existen otras de hecho o de derecho.

4.1.- Delitos graves

En primer lugar, obviamente, quedan excluidos los delitos graves.  Los delitos graves, son aquellos que llevan aparejada una pena grave, es decir las recogidas en el artículo 33.2 del código penal:

a) La prisión permanente revisable.

b) La prisión superior a cinco años.

c) La inhabilitación absoluta.

d) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.

e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.

f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.

g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.

h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.

i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

k) La privación de la patria potestad.

De modo que todos aquellos delitos que puedan llevar aparejada una de esas penas no podrá hacerse por medios telemáticos. Y como podremos ver no son pocos

*No existe una lista «oficial» de delitos graves y ciertamente no he encontrado ninguna publicada que citar, así que la he elaborado tratando de no omitir ninguno, si bien cualquier aportación será bienvenida.

** A fin de evitar duplicidades, si un hecho lleva aparejada varias consecuencias punitivas consideradas graves únicamente se incluye en la lista correspondiente a la pena más grave.

A) Por prever la prisión permanente revisable:

1. Asesinato según las causas del artículo 140. 
2. Matar a miembros de la Casa Real según previsiones del artículo 485. 
3. Matar a Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona internacionalmente protegida por un Tratado según el artículo 605. 
4. Determinados actos cometidos con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes según previsiones del artículo 601.
5. Delitos de lesa humanidad según previsiones 607 bis.

B) Por prever penas superiores a 5 años de prisión: 

6. Homicidio del artículo 138
7. Asesinato según previsiones del artículo 139
8. La provocación, la conspiración y la proposición para los delitos del 138 a 140 según previsiones del artículo 141
9. Homicidios por imprudencia si se dan las causas del artículo 142 bis.
10. Inducción al suicidio del artículo 143
11. Producir el aborto sin consentimiento según el artículo 144
12. Lesiones producidas según casuística del artículo 148
13. Lesiones del artículo 149
14. Lesiones artículo 150
15. La provocación, la conspiración y la proposición para los delitos de lesiones según previsiones del artículo 151 que a la vista de las penas, queda reducido a las del 149.
16. Casos de lesiones por imprudencia previstos por el artículo 152 bis 
17. Tráfico de órganos del artículo 156 bis
18. Manipulación e ingeniería genética de los artículos 159 y 160
19. Reproducción asistida sin consentimiento del artículo 161
20. Detenciones ilegales del artículo 163
21. Secuestros del artículo 164
22. Casos de detenciones ilegales y secuestros del artículo 165
23. Casos de detenciones ilegales y secuestros del artículo 166
24. Casos de detenciones ilegales y secuestros cometidos por funcionario o autoridad del artículo 167
25. Amenazas del artículo 169.1
26. Amenazas del artículo 170.1
27. Coacciones del artículo 172.1 según causas del segundo y tercer párrafo
28. Torturas del artículo 174
29. Trata de seres humanos del artículo 177 bis
30. Agresión sexual del artículo 178
31. Agresión sexual del artículo 179
32. Agresión sexual según causas del artículo 180
33. Abuso sexual del artículo 181.4
34. Abuso sexual del artículo 182.2
35. Abuso sexual del artículo 183
36. Delitos de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores de los artículos 187, 188 y 189.
37. Descubrimiento y revelación de secretos según determinadas previsiones del artículo 197
38.  Descubrimiento y revelación de secretos según previsiones del artículo 197 quater
39. Descubrimiento y revelación de secretos según previsiones del artículo 198
40. La sustitución de un niño por otro del artículo 220
41. Entrega de hijo a cambio de dinero del artículo 221
42. Robo con fuerza del artículo 240.2
43. Robo en casa habitada del artículo 241
44. Robo con violencia o intimidación del artículo 242
45. Extorsión del artículo 243
46. Estafas del artículo 250
47. Administración desleal según previsiones del artículo 252
48. Apropiación indebida según causas del artículo 253
49. Insolvencias punibles según causas del artículo 259 bis
50. Daños informáticos del artículo 264.2 y 264 bis
51. Daños del artículo 266
52. Delitos relativos a la propiedad intelectual según causas del artículo 271
53. Delitos relativos a la propiedad industrial según causas del artículo 276
54. Descubrimiento de secretos empresariales del artículo 278
55. Desabastecimiento del mercado del artículo 281
56. Falsear la información económico-financiera según previsiones 282 bis
57. Alteración de precios del mercado según artículo 284
58. Uso de información privilegiada del artículo 285
59. Corrupción en los negocios del artículo 286 ter y quater
60. Blanqueo de capitales de los artículos 301 y siguientes
61. Financiación ilegal de los partidos políticos según causas del artículo 304 bis 3 y 304 ter
62. Delitos contra la hacienda pública y seguridad social de los artículo 305, 305 bis, 306, 307, 307 bis, 307 ter 2, 308
63. Delitos contra los derechos de los trabajadores del artículo 311
64. Tráfico ilegal de mano de obra de los artículos 312 y 313
65. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros según causas del artículo 318 bis 3 y 4
66. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente de los artículo 325.2, 326, 326 bis y 327
67. Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes de los artículos 341, 342, 343, 345.
68. Delito de estragos del artículo 346
69. Delito de incendio del artículo 351
70. Incendio forestal del artículo 352
71. Incendios según causas del artículo 353
72. Delitos contra la salud pública de los artículos 362 quater, 365, 369, 369 bis, 370, 371.
73. Delitos contra la seguridad vial del artículo 381
74. Falsificación de moneda y efectos timbrados del artículo 386
75. Falsedad de documento público del artículo 390
76. Falsificación de tarjetas de crédito del artículo 399 bis
77. Infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos según causas del artículo 418
78. Cohecho de los artículos 419, 421 y 424.
79. Malversación del artículo 432
80. Fraude del artículo 436
81. Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos según previsiones del artículo 442.
82. Falso testimonio, alteración de pruebas o sobornos ante la Corte Penal Internacional según artículo 471 bis
83. Delito de rebelión de los artículos 473, 475 y 476.
84. Delitos contra miembros de la Corona de los artículos 485, 486, 487, 489, 490.
85. Delitos contra las instituciones del Estado de los artículos 492, 493, 495, 498, 500 y 504.1 tercer párrafo.
86. Delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos del artículo 523
87. Delito de sedición de los artículos 545 a 549.
88. Atentado contra la autoridad según causas de los artículos 550.3, 551 y 554
89. Desórdenes públicos según previsiones de los artículos 557 bis y 560
90. Delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos de los artículos 566 y 568.
91. Promover, constituir, organizar, coordinar o dirigir una organización criminal según artículo 570 bis
92. Delitos relativos a las organizaciones y grupos terroristas de los artículos 572, 573 bis, 574, 575, 576, 577.
93. Delitos de traición de los artículos 581, 582, 583, 584.
94. Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado de los artículos 590, 591, 592, 593, 595, 596.
95. Descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la Defensa Nacional del artículo 603.
96. Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado de los artículos 609, 610, 611, 612, 613, 615 bis.
97. Delito de piratería de los artículos 616 ter y quáter.

C) Por prever la inhabilitación absoluta:

Casos de detenciones ilegales y secuestros cometidos por funcionario o autoridad del artículo 167.3 (ya contemplado en la anterior lista)

Torturas del artículo 174 (ya contemplado en la anterior lista)

Trata de seres humanos del artículo 177 bis 5 (ya contemplado en la anterior lista)

Abuso sexual del artículo 183.5  (ya contemplado en la anterior lista)

Delitos de prostitución, explotación sexual y corrupción de menores de los artículos 187.2.a y 188.3.c (ya contemplado en la anterior lista)

Descubrimiento y revelación de secretos según previsiones del artículo 198 (ya contemplado en la anterior lista)

98. Allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público por funcionario público según artículo 204.
99. Receptación y blanqueo de capitales del artículo 303

Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros según causas del artículo 318 bis 3 y 4 (ya contemplado en la anterior lista)

100. Delitos contra la salud pública del artículo 372
101. Abandono de destino y de la omisión del deber de perseguir delitos del artículo 407.

Malversación del artículo 432

102. Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos del artículo 443
103. Prevaricación del artículo 446
104. Encubrimiento del artículo 451.3.b

Delito de rebelión de los artículos 473, 475 y 476.(ya contemplado en la anterior lista)

105. Delito de rebelión por quien estuviera constituido en autoridad del artículo 478.
106. Autoridades que no se resistan a la rebelión del 482
107. Aceptar empleo de los rebeldes del artículo 484

Delitos contra las instituciones del Estado del 492 (ya contemplado en la anterior lista)

108. Asociación ilícita del artículo 521
109. Censura previa del artículo 538
110. Todos los preceptos (544 a 561) incluidos en los capítulos I a IV (sedición, atentado, resistencia y desobediencia a la autoridad y desórdenes públicos) del TÍTULO XXII (si son cometidos por quien esté constituido en autoridad según previsión del artículo 562.

Organización terrorista del artículo 572 (ya contemplado en la lista anterior)

111. Delitos de terrorismo según artículo 579 bis
112. Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (ya contemplado en la lista anterior)

D) Por prever inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.

E) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.

Tráfico de órganos del artículo 156 bis (ya previsto anteriormente)

Manipulación e ingeniería genética de los artículos 159 y 160 (ya previsto anteriormente)

114. Todos los artículos 178 al 190) del TÍTULO VIII relativo a los Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales según previsiones del artículo 192.3.
115. Autorizar matrimonio en el que concurra alguna causa de nulidad conocida o denunciada del artículo 219.
116. Delitos de suposición de parto y  alteración de la paternidad, estado o condición del menor según causas del artículo 222.
117. Delitos de abandono de menor previstos en los artículos 229 al 232 según causas del artículo 233.2

Receptación y blanqueo de capitales del artículo 303 (ya previsto anteriormente)

Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes de los artículos 341, 342 y 343 (ya previsto anteriormente)

118. Delitos de riesgo provocados por explosivos y otros agentes de los artículos 348 y 349

F) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.

Delitos contra la seguridad vial del artículo 381 y 382 (ya previsto en lista anterior)

G) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.

120. Delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos según casos del artículo 570. 

H) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años. 

I) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. 

J) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años. 

Estos tres bloques se tratan de manera conjunta dado que de la lectura de los artículos 57 y 48 del código penal se deduce que es imposible discernir en abstracto que delitos llevarán aparejada una pena grave. Así, el artículo 57 dispone lo siguiente: 

“Artículo 57. 1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea. 

Es decir, que TODOS los delitos menos graves relativos al: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico que lleven aparejada pena de prisión, pueden llevar aparejada una pena accesoria que puede sobrepasar los 5 años de duración y ser por tanto una pena grave.

K) La privación de la patria potestad.

121. Todos los artículos 178 al 190) del TÍTULO VIII relativo a los Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales según previsiones del artículo 192.3. (Ya previsto)
122. Delitos previstos en los artículos 229 a 232 según previsiones del 233.

4.2.- Delitos leves

Seguramente a primera vista sorprenda al lector de la inclusión de los delitos leves entre aquellos que difícilmente podrán celebrarse según las condiciones dispuestas mediante el Real Decreto.

Sin embargo, aunque su pena evidentemente lo permitiría, la especialidad del procedimiento para su enjuiciamiento plantea a mi juicio algunos inconvenientes.Por un lado, hay que saber que el enjuiciamiento por delitos leves es un proceso ágil que carece de fase de instrucción propiamente dicha y prácticamente la totalidad del asunto queda concentrado al acto del juicio oral.

Ésto es así hasta tal punto que el Artículo 964.3 de la LeCrim dispone que

 “al practicar las citaciones, (…) se les indicará que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse.”Es decir, no se aporta o no tiene porqué aportarse la prueba al proceso con anterioridad al juicio. De modo que el investigado difícilmente podrá acudir a un juicio telemático con testigos, peritos o documentos que deba valorar el juzgador o resto de partes.Con lo cual o modificamos la esencia del procedimiento o el enjuiciado puede verse privado de todo derecho de defensa. No habiéndose contemplado lo primero y siendo inadmisible lo segundo, parece que gran parte de los juicios por delitos leves pueden resultar imposibles de celebrar por medios telemáticos.Pudiendo quedar excluidos por tanto los siguientes tipos penales:

123. Artículo 142.2. Muerte por imprudencia menos grave.
124. Artículo 147.2. Lesión dolosa
125. Artículo 147.3. Maltrato.
126. Artículo 152.2. Lesión grave por imprudencia menos grave.
127. Artículo 163.4. Detención ilegal por particular.
128. Artículo 171. 7. Amenazas leves
129. Artículo 172.3. Coacciones leves.
130. Artículo 173.4. Injurias o vejaciones injustas de carácter leve.
131. Artículo 195. 1 y 2. Omisión del deber de socorro.
132. Artículo 203.2. Delito de allanamiento de domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público.
133. Artículo 209. Injurias graves sin publicidad.
134. Artículo 236. Sustracción de cosa propia o con consentimiento del dueño.
135. Artículo 244.1. Robo y hurto de uso de vehículos.
136. Artículo 245.2. Usurpación no violenta de inmuebles.
137. Artículo 246.2. Alterar lindes o mojones.
138. Artículo 247.2. Distracción de aguas.
139. Artículo 249. Estafa. 
140. Artículo 252.2. Administración desleal.
141. Artículo 253.2. Apropiación indebida. 
142. Artículo 254.2. Apropiación de cosa mueble ajena. 
143. Artículo 255.2. Defraudación de luz, gas, agua telecomunicaciones, u otra energía.
144. Artículo 256.2. Uso de terminal de telecomunicación.
145. Artículo 263. 1. Daños en propiedad ajena.
146. Artículo 267. Daños por imprudencia grave. 
147. Artículo 324. Daños por imprudencia grave contra el patrimonio histórico.
148. Artículo 337.4. Maltrato cruel de animal doméstico.
149. Artículo 337 bis. Abandono animal doméstico.
150. Artículo 386.3. Falsificación de moneda.
151. Artículo 389. Falsificación de efectos timbrados.
152. Artículo 399.1. Falsedad de certificado por particular.
153. Artículo 397.  El facultativo que librare certificado falso.
154. Artículo 402 bis. Uso de uniforme, traje, insignia de carácter oficial sin estar autorizado.
155. Artículo 556.2. Falta de respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones.

4.3.- Delitos cuyo enjuiciamiento corresponda al Tribunal del Jurado:

Nuestro ordenamiento prevé que determinados delitos sean conocidos y enjuiciados por el Tribunal del Jurado y así,mediante Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, se regula qué delitos deben ser enjuiciados por un jurado popular y cómo deberá hacerse.

Este cómo, es un conjunto de disposiciones que por su especial naturaleza supone, como veremos, que sea impracticable a corto plazo la generalización de juicios con jurado absolutamente telemáticos.

Por un lado por la cantidad de miembros que deben componer el jurado ya que (pasado el procedimiento de selección, que también tendría su dificultad) el artículo Artículo 38 de la Ley del Jurado dispone que:

“1. El día y hora señalado para el juicio se constituirá el Magistrado que haya de presidir el Tribunal del Jurado con la asistencia del Secretario y la presencia de las partes. Si concurriesen al menos veinte de los candidatos a jurados convocados, el Magistrado-Presidente abrirá la sesión.”

Es decir, habría que realizar convocatorias telemáticas a los 36 que conforman la lista y verificar e identificar al menos a 20 de ellos.

Para que posteriormente el Magistrado y las partes si lo desean interroguen nuevamente a todos ellos por si concurriera alguna falta de requisitos, de incapacidad, incompatibilidad, prohibición o excusa prevista en esta Ley. 

Si no se se tuvieran al menos veinte candidatos a jurados, hay que realizar nuevo señalamiento dentro de los quince días siguientes, citar al efecto a los comparecidos y a los ausentes y a un número no superior a ocho designados por sorteo.

Todo eso, para empezar y por medios telemáticos. 

Cuando se disponga del número suficiente de jurados, se procederá a otro sorteo para seleccionar a los nueve jurados que formarán parte del Tribunal, y otros dos más como suplentes.

Y las partes, pueden hacer las preguntas que estimen oportunas para recusar sin alegación de motivo determinado hasta cuatro de aquéllos por parte de las acusaciones y otros cuatro por parte de las defensas.

Como vemos, el número de implicados es muy importante, la mecánica compleja y la cantidad de intervenciones de cada parte superior a la habitual. Realizar todo ello con la seguridad, claridad, contradicción, concentración e inmediación que se requiere utilizando medios telemáticos parece inalcanzable para los medios que se disponen en nuestro juzgados y tribunales.

Si se consiguiera solventar la complejidad de la fase inicial, vemos que las siguientes etapas del juicio tampoco serán más sencillas.

Así, el artículo 42 dispone que a diferencia de en otros procesos, “el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores” medida que entenderemos es “muy poco telemática” y muy poco adecuada en relación a las medidas de higiene y sanidad que imperan en el contexto actual. Y sin embargo, así se establece por Ley Orgánica y poco puede hacerse frente a ello mediante un Real Decreto o una Orden Ministerial.

Si esto y lo anterior no fueran suficiente impedimento, el artículo 44 dispone literal y taxativamente que:

“La celebración del juicio oral requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor.”

Visto lo anterior, la imposibilidad parece manifiestamente insalvable. Aún así, recordemos que también se dispone que “los jurados verán por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción” que los jurados deben deliberar conjuntamente, garantizando que dicha deliberación sea secreta y además permanecer incomunicados. 

Ésto hace, que a las larguísimas listas anteriores de delitos que no podrían enjuiciarse según el Real Decreto debamos añadir aquellos reservados al Tribunal del Jurado, a saber: 

a) Del homicidio (artículos 138 a 140).

b) De las amenazas (artículo 169.1.º).

c) De la omisión del deber de socorro (artículos 195 y 196).

d) Del allanamiento de morada (artículos 202 y 204).

e) De la infidelidad en la custodia de documentos (artículos 413 a 415).

f) Del cohecho (artículos 419 a 426).

g) Del tráfico de influencias (artículos 428 a 430).

h) De la malversación de caudales públicos (artículos 432 a 434).

i) De los fraudes y exacciones ilegales (artículos 436 a 438)

j) De las negociaciones prohibidas a funcionarios (artículos 439 y 440).

k) De la infidelidad en la custodia de presos (artículo 471).

4.4..- Exclusión de algunos delitos para los que podría realizarse un juicio rápido. 

La Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, en su título tercero del libro cuarto, un procedimiento especialmente rápido para el enjuiciamiento de determinados delitos.

Este procedimiento, del cual creemos el real decreto ha sacado la inspiración a la hora de limitar los juicios por medios telemáticos a los delitos no graves, establece en el artículo 795 de que podrán tramitarse y enjuiciarse “por la vía rápida” determinados delitos castigados con pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualesquiera otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años.

De este modo, determinados procesos de enjuiciamiento rápido (los que verdaderamente agilizan y ayudan al descolapso de la administración de justicia) no podrá realizarse por medios telemáticos si además de la pena privativa de libertad llevan aparejada una pena de cualquier otra clase que se considere grave.

Quizás, debiera haber optado el legislador por acogerse a las soluciones de los artículos 325 y 731 bis que permiten cualquier tipo de proceso o al menos, a las del 795 que limita la prisión a 5 años, pero permite la inclusión de otras penas, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de diez años.

4.5.- Imposibilidad de realizar por medios telemáticos determinadas “vistas a prevención” y determinadas conformidades.

Determinados Juzgados de lo Penal y muchas Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional (lamentablemente no he podido comprobar cuántos y ni en qué medida)  han implantado desde hace algunos años una figura que ha pasado a denominarse “Vista o señalamiento a prevención”.

En síntesis, es una suerte de nuevo trámite con características de “Vista o Audiencia Previa”, que se realiza con anterioridad al acto del juicio oral y al que no se convoca ni a los testigos ni a los peritos, sino sólo a las partes, acusados y víctimas.

De ésta forma, se pueden tratar o depurar los artículos habituales de previo pronunciamiento y determinadas cuestiones relativas a circunstancias modificativas de la responsabilidad,  el tipo y la extensión de las penas e, incluso, alcanzarse una conformidad.

Con ello, se logra que no tengan que acudir todos los llamados al juicio si se produce una suspensión, aplazamiento o conformidad.

Sin embargo, este tipo de vista, que por su carácter y contenido es bastante más sencillo que el propio acto del juicio, ahora parece que no podrá celebrarse por medios telemáticos en aquellos casos en los que se trate de un delito grave.

Debemos pensar, que la aparición de esta figura responde a la necesidad de los Juzgados y Tribunales de procurar un funcionamiento más ágil y eficaz de la Administración de Justicia en beneficio de todos los operadores jurídicos y de evitar, en la medida de lo posible, citaciones o desplazamientos innecesarios, demoras y suspensiones.

Con lo cual, dada la parca y deficiente redacción del Real Decreto vemos como uno de los elementos que más han ayudado a la mejora del proceso penal puede verse también limitado.

5.- Primeras conclusiones

A mi entender, el artículo 19 del  Real Decreto-ley 16/2020,de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia es:

1. Insuficiente en tanto en cuanto la esencia de la previsión estaba recogida tanto en la LOPJ como en la LeCrim.
2. Desacertado puesto que limita -muchísimo- su ámbito de aplicación en el orden penal.
3. Insuficiente puesto que no establece directrices para su aplicación generalizada, ni aborda los temas conflictivos.

6.- Necesidad de un -verdadero- cambio

La anterior crítica a la propuesta, no es al uso de la tecnología, sino a la falta de un desarrollo normativo adecuado. 

La premura por adoptar soluciones inopinadas puede generar consecuencias más gravosas para los ciudadanos y para la fiabilidad del sistema judicial que la ralentización de los procedimientos.

Así, a mi entender, hace falta un cambio, pero no el que se propone, que en realidad no cambia nada.

En este sentido, creo que en primer lugar hay que solventar un viejo conflicto en relación a la inmediatez judicial, después abordar la nueva casuística procesal que implica el uso generalizado de la tecnología y finalmente valorar qué tecnología se aplica, cómo y con qué medidas de seguridad.

6.1.- Sobre la inmediatez judicial

Nuestro proceso penal se rige por una serie de principios básicos recogidos entre los que destacan los recogido en el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:

– Inmediación

– Oralidad

– Concentración

– Publicidad

Los cuales, se antojan como imprescindibles para el acto del juicio y al menos la “inmediación” y la “publicidad” se verían alterados en caso de realizar los juicios mediante medios telemáticos. 

No obstante lo anterior, este principio de la inmediación no es absoluto y mucho se ha escrito al respecto sobre sus límites y excepciones.

Debemos saber que nuestro ordenamiento prevé bastantes supuestos en los que determinada actuación procesal no se realiza en presencia del juez y sigue siendo perfectamente válida.

Sirvan de ejemplo no exhaustivo los artículos 306, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La casuística jurisprudencial es abundante en afirmar que no existe contradicción entre la videoconferencia y los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba, tales como la oralidad, la inmediación y la contradicción (SSTS 641/2009, de 16 de junio; 957/2006, de 05 de octubre; 1351/2007, de 05 de enero; AATS 961/2005, de 16 de junio; 1301/2006, de 04 de mayo; 1462/2006, de 21 de junio; 2314/2006, de 23 de noviembre). 

Además, la videoconferencia, como medio válido e instrumento útil de incorporación de la prueba en el acto del juicio, está también recogida – en numerosas ocasiones- desde el punto de vista de la normativa comunitaria: 

1.- Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 03 de abril, en cuyos apartados 5 a 7 del art. 24 regula las condiciones para la utilización de la videoconferencia; 

2.– Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción Plurianual 2014-2018, que incluye la ampliación de la videoconferencia, la teleconferencia y otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales. 

3.- Directiva 2013/48/UE, de 22 de octubre, como instrumento técnico que hace posible la asistencia letrada. 

4.- Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre, como fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero.

5.- Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000, primer instrumento jurídico que abordó una regulación detallada de esta posibilidad tecnológica al alcance de los Tribunales de Justicia.

Sin embargo como veremos, el tema siempre ha generado cierta controversia.

6.2.- ¿Controversia fundada o infundada?

Desde mi punto de vista hay varios factores que han impedido un uso más extendido de los sistemas de videoconferencia. 

1.- Persiste la idea de que la “inmediatez” implica cercanía física, cuando el concepto surge de tiempos anteriores a la tecnología actual y tiene que ver más con la participación directa e inmediata del juzgador en la prueba por contraposición a la prueba mediata o practicada por otro, común en tiempos anteriores.

2.- Unos inicios complicados y una normativa restrictiva, lo ha convertido en un elemento subsidiario.

3.- Se utiliza como argumento su imposibilidad para determinados actos o juicios concretos, cuando su uso, obviamente no debe implicar ni abuso ni exceso. 

4.- Las cuestiones relacionadas con la revisión de la prueba en segunda instancia es otro tipo de discusión y debe tratarse de manera separada.

5.- Lenguaje no verbal e íntima convicción.

6.- Su escaso desarrollo desde el punto de vista legislativo en relación a las cuestiones  técnico-procesales ha generado dudas y reticencias.

7.- Orígenes de la inmediatez moderna

Dejando al margen tiempos antiguos, debemos recordar que Europa estuvo durante siglos gobernada por Estados absolutistas, autoritarios y poco garantistas en relación a determinados derechos que hoy entendemos como naturales.

Sin embargo, la Revolución Francesa y la “nueva” filosofía empirista del momento condujo a entender – también en lo que respecta a las pruebas judiciales- que el conocimiento de la verdad se obtenía de la observación directa y crítica de los hechos. 

De ahí, con ese nuevo paradigma de Estado y de forma de “descubrir” lo que es la verdad se sentaron las bases de nuestras garantías penales actuales. 

Así se estableció que sólo aquello que fuera empíricamente establecido podía constituir una prueba de cargo válida. Y para ello para conseguir es validez, el Code Pénal de 1791 (con claras influencias de Beccaria y Montesquieu) promulgado dos años después de de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, su Décret sobre el procedimiento penal y su correspondiente Instruction establecieron de manera revolucionaria (para aquellos tiempos y en materia procesal, que no de penas a imponer…) una serie de elementos entre los que destaca la inmediatez a la que hacemos ahora referencia. (Gran trabajo de Adrien Duport para solventar las oposiciones de Robespierre e introducir ideas de Antoine Barnave y Joseph Mounier.

Por un lado se estableció el Principio de Legalidad y que todo ciudadano conociera qué castigo podía imponérsele y por otro se requería que las averiguaciones jurisdiccionales se efectuaran mediante pruebas cuya verificación se encarga la parte acusadora (carga de la prueba y principio acusatorio), expuestos a la contradicción de la defensa, realizados ante el juez (inmediación judicial y oralidad) y (en algunos casos) jurado popular (participación del pueblo en los poderes públicos y publicidad), sin que fuera válido ningún medio que no fuera verificables o que pudiera haber sido falseado.

Por consiguiente, debemos entender bajo aquella premisa DEL SIGLO XVIII, que si el conocimiento requería el contacto directo con los hechos, era lógico que se entendiera la inmediatez como cuestión obligatoria para el examen de las pruebas en el proceso y que se asociara indefectiblemente a la idea de cercanía espacio-temporal. Ello supuso -en su día- una profunda transformación del proceso penal donde el carácter secreto, mediato y escrito de las pruebas fué sustituido por la publicidad, la inmediatez y la oralidad de las mismas.

Así, parece oportuno concluir que la esencia de la inmediatez, no es la cercanía (aunque se requiera en algunos casos) sino la participación directa de las partes y del juez en la prueba, a fin de que las primeras puedan aportarlas y contradecirlas y el segundo formar su íntima convicción. Y de este modo, en sentido abstracto, la videoconferencia no debe suponer un límite a la inmediatez judicial.

8.- Uso restrictivo y subsidiario.

No obstante lo anterior, existe una idea restrictiva respecto del uso de la videoconferencia. En cierta medida por la tradición de los actos presenciales, por algún pronunciamiento contrario del Tribunal Supremo y debido al tenor literal de los preceptos legales que la contemplan.

En cuanto a la tradición, pocos comentarios me permitiré, a mi también me gusta una Sala de Vistas y la echaré de menos, pero recuerden: “Mejorar es cambiar; así que para ser perfecto hay que haber cambiado a menudo.” Winston Churchill

Con respecto a pronunciamientos del Tribunal Supremo, permítanme ser directo: El Tribunal Supremo en Sentencia 678/2005, 16 de mayo dijo literalmente que: 

“esta Sala no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo, facilitando una interpretación amplia de las posibilidades del Juicio mediante videoconferencia que, antes al contrario, deben ser entendidas desde planteamientos rigurosamente restrictivos”

Sin embargo, debemos contextualizar. La Sentencia, del año 2005 (15 años y dos crisis mundiales nos contemplan desde entonces) anula una Sentencia de día 2 diciembre de 2002.

En aquel proceso, mediante Auto dictado en fecha 29 de Julio de 2002 y haciendo referencia a la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/2002 de día 1 de marzo de 2002 se acordó que en atención al riesgo que planteaban los acusados y existiendo medios para realizar una videoconferencia se entendía adecuado.

Unas pinceladas al respecto: 

1.- En el año 2002, en España cambiamos las pesetas por euros y accedía a Internet el 20% de la población. Que en atención a los medios disponibles y a su “ presunta calidad”, el uso de los sistemas de videoconferencia debiera ser restrictivo y se considerarán excepcionales me parece lo más lógico. Por el mismo motivo, no tiene porqué ser un argumento que siga siendo válido en nuestros tiempos.

2.- Tras la celebración de aquel juicio mediante videoconferencia, entraron en vigor el Art. 229.3 LOPJ 28/10/03 y el artículo 325 mediante L.O. 13/2003, de 24 de octubre. Es decir, fue anterior a que nuestras leyes reguladoras del proceso recogieran tal posibilidad de manera expresa.

3.- A pesar de su absoluta novedad, tomaron cautelas que deberíamos tener en cuenta de cara a estos nuevos tiempos. Así por ejemplo en aquel caso se desplazó “un fedatario judicial tanto al centro penitenciario de Fontcalent como al de Picassent, a fin de dar fe de que se recibe perfectamente la señal, imagen y sonido y que los acusados reciben y entienden perfectamente las preguntas que se les formulan”

De esta forma creemos que no debemos ser alarmistas ni extrapolar los criterios del año 2002 y las motivaciones que condujeron a ellos a nuestro presente. Aunque ello no significa por supuesto que actualmente nuestra legislación sea mucho más permisiva ni que no debamos valorar posibles inconvenientes.

Así, recordemos que el art. 229 de la LOPJ indica su uso para personas o grupos de personas geográficamente distantes y el 325 y 731 bis de la LeCrim lo recomiendan por razones de utilidad, seguridad o de orden público. 

De esta forma, su concepción nace como un modo subsidiario de proceder y en idéntico sentido ha sido tratado por nuestra jurisprudencia. 

Tanto el Tribunal Constitucional en Sentencia de 11 de enero de 2010: 

“cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial, sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista” 

Como el TEDH en Sentencias de 5 de octubre de 2006 y 27 de noviembre de 2007 (asuntos  Marcello Viola c. Italia y Zagaría c. Italia) 

“la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respecto de la exigencia de plazo razonable” 

De este modo, su incorporación como mecanismo habitual en un proceso judicial  (observemos que nos remitimos a sentencias dictadas hace más de 10 años) no ha estado exento de dificultades y en sus inicios ha sido siempre considerado una cuestión subsidiaria, excepcional y sólo concedida por causa justificada.

Sin embargo, creemos que debe destacarse que con los años se ha producido cierto avance en su uso y ya desde 2012 (Sentencia 779/2012 de 10 de diciembre), el Tribunal Supremo considera que la ratio decidendi sobre su uso no radica en que exista o no posibilidad de realizar el trámite de manera presencial, sino en que el tribunal que ha de valorar la prueba entienda que el uso de la videoconferencia es acorde a derecho y se encuentra justificado para el caso concreto, de tal manera que no cree distorsión ni vulnere derechos ni conculque principios básicos y estructurales del proceso penal, debiéndose exigir, eso sí, “igualdad de armas” entre todas las parte y que el sistema elegido “permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa” tal y como establece el art. 229.3 LOPJ. 

Sentadas así las bases para un uso más extendido, merece la pena recordar la STS 161/2015, de 17 de marzo, que en consideración a los avances técnicos y con vistas de futuro declaró que:

“el ritmo al que se suceden los avances tecnológicos obliga a no descartar que en un futuro no muy lejano la opción entre el examen presencial de los testigos/peritos y su interrogatorio mediante videoconferencia, sea una cuestión que no se plantee en términos de principalidad y subsidiariedad. Sin embargo, en el actual estado de cosas, el entendimiento histórico-convencional del principio de inmediación sigue siendo considerado un valor que preservar, sólo sacrificable cuando concurran razones que, debidamente ponderadas por el órgano jurisdiccional, puedan prevalecer sobre las ventajas de la proximidad física y personal entre las fuentes de prueba y el Tribunal que ha de valorarlas”.

Y puede ser que hoy nos encontremos justamente en ese futuro no muy lejano donde la proximidad física entraña un riesgo y un uso bien regulado de la tecnología puede permitir la continuidad de la actividad judicial sin merma de derechos.

9.- Casos imposibles

No nos perdamos en las excepciones. 

Sin duda, la casuística procesal es de una variedad infinita y cada asunto, cada caso, sus piezas separadas, sus recursos, sus declaraciones, la mayor o menor pluralidad de partes, la capacidad de quien concurre y en definitiva cada trámite procesal es único y no existe una solución que en términos generales puede aplicarse a todos ellos.

Sin embargo, la existencia de situaciones concretas donde el uso de medios telemáticos sea imposible o no recomendable, no debe pervertir la concepción de que los sistemas de videoconferencia, regulados, deben empezar a usarse de manera generalizada. No hagamos de la excepción una regla, puede haber tentativas inidóneas, pero siempre habrá delitos,  que la percepción intersubjetiva de que existe peligro ex ante, no nos impida ver los casos en los que en realidad no existe tal peligro.

Con ello simplemente debemos concluir que, habiendo excepciones, el criterio para su uso no debe ser general, sino recomendado -en consideración a la situación actual- y adoptado solo tras examen del caso concreto.

De este modo, quizás deberían excluirse las recomendaciones generalistas que se refieran a todos los actos procesales y todas las limitaciones arbitrarias e infundadas como las que excluyen los juicios por delito grave.

Sino que deberá ser el Juez, de oficio o instancia de parte, quien mediante resolución motivada promueva su uso y bajo qué condiciones en función del tipo de prueba que deba practicarse. 

Sirva de ejemplo el siguiente vídeo, donde obviamente el acusado debe estar en contacto con la prueba, pero quizás al resto de partes pueda servirle su visionado por medios telemáticos:

10.- Inmediación y segunda instancia, quizás un simple problema de terminología.

Los límites de revisión de la prueba en segunda instancia siempre han sido (y seguirán siendo) objeto de discusión y de algunos pronunciamientos discordantes.

La premisa general (y obvia) es que en segunda instancia un tribunal no puede contradecir la valoración de una prueba en la que no participó, pero sí valorar la estructura racional de las conclusiones, la motivación y la aplicación o inaplicación de determinados preceptos legales.

Sin embargo la tradición y la ausencia de tecnología en tiempos pasados impuso que la terminología empleada para caracterizar la inmediatez no fuera participó, sino presenció.

Sirvan de ejemplo las SSTS 458/2009 de 13 abril y 131/2010 de 18 de enero que  reiterando la doctrina anterior recuerdan que “ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció”

En mi opinión, el término “presenció”, sin añadidos ni matices, diluye la inmediación a una mera cuestión sensorial en actitud pasiva y genera confusión e interpretaciones desacertadas.

Así, sin irnos muy lejos en el tiempo, ese mismo año pero distinto ponente, el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Diciembre declaró que:

“El punto no superable, según la doctrina jurisprudencial que hemos citado, consiste en la necesaria inmediación para modificar un fallo absolutorio. Ahora bien, no es menos cierto que han accedido al proceso penal las nuevas tecnologías que no sólo permiten la declaración por medio de videoconferencia, sino que imponen que el acto del juicio oral sea grabado en su integridad.

Si el sistema procesal penal español permite la incorporación, por la mera lectura, de la prueba preconstituida, justificando esta posibilidad por el hecho de que hubo contradicción en el juzgado y no ante el tribunal sentenciador, lo mismo podemos decir de la grabación del juicio oral, a los efectos de sostener que suple la inmediación y satisface la contradicción.”

La Sentencia, aunque sin duda dictada con ánimo de modernidad y voluntad de integrar las nuevas tecnologías al proceso, ha sido calificada como “un islote” (por no decir piedra en el camino) por sentencias posteriores del mismo tribunal.

Sin embargo, podemos entender que la disparidad de criterios en nuestro Alto Tribunal, aunque sea con carácter anecdótico, ha servido para que la parte procesal a quien conviene dicha interpretación trate de mantener abierto el debate en numerosos recursos de casación, obligando al Tribunal Supremo a reiterar y perfilar con habitualidad qué es la inmediación.

Veamos por ejemplo la  STS 125/2014 de 20 de febrero que especifica que “el visionado de la grabación audiovisual no sustituye la inmediación que exige también interactuación con los medios de prueba” o la STS 325/2015, de 27 de mayo que recuerda que en “la reproducción videográfica no hay propiamente inmediación. Es tan solo un sucedáneo”

De esta forma, debemos concluir que videoconferencia y grabación no son lo mismo, en tanto en cuanto la inmediación implica cuestiones más amplias que el acto pasivo de presenciar y permite la intervención activa y directa del juzgador (y de las partes) en la prueba, con posibilidad de impugnación y contradicción. 

11.- Lenguaje no verbal e íntima convicción.

Durante largos años, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia ha contemplado como consecuencia indesligable de la inmediatez judicial la valoración íntima que el juzgador se forja en relación a elementos periféricos de las pruebas personales. 

Así, no son raras las sentencias en las que el cómo se declara o testifica permite otorgar o restar valor al qué se declara o testifica.   

La cuestión, tiene como es lógico en nuestro campo, tantos seguidores como detractores y últimamente se esgrime como argumento en contra de los medios telemáticos (por no mencionar las propias mascarillas) que impiden detectar esos rasgos del lenguaje en quien miente o recita un texto aprendido de memoria, esas variaciones de tono, las muecas, los gestos, el temblor en la voz, la dilatación de las pupilas o el aumento de pulso.

No me esconderé, me encuentro entre quienes creen que pocas veces puede extraerse conocimiento fidedigno e indubitado de tales sutilezas. 

Aún así, el recurso es ampliamente reconocido y utilizado en nuestra jurisprudencia. Veamos por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 294/2008 de 27 de mayo que literalmente entiende que debe valorarse “lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.”

O en igual sentido la STS 1507/2005 de 9 de diciembre que establece que: «El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos”.

Es innegable que contando la misma historia habrá quien sea más o menos creíble, quien tenga mejores dotes para la comunicación, quien se ponga más o menos nervioso o en definitiva quien sea aparentemente más honesto.

Aunque ese hecho es innegable, me resisto a creer –sea dicho en estrictos términos de defensa– que todos y cada uno de los miembros de la carrera judicial, con independencia de su experiencia, tengan capacidad para percibir de manera exacta y concreta quién en realidad miente y quién en realidad dice la verdad a través de “las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos”.

Lo diré de otra manera, algunos de los mayores asesinos en serie de la historia han sido hombres aparentemente honestos, sinceros, agradables a la vista y al oído, embaucadores natos que han conseguido “seducir” a innumerables víctimas con el peor de los propósitos. De igual forma, suele ser virtud de los estafadores y timadores aparentar justo lo contrario. 

Pero no hagamos una reducción simplista. Pensemos en las declaraciones realizadas tras biombo por testigos protegidos o víctimas de determinados delitos ¿carecen de validez al no poder verles? ¿Se ve truncada la inmediatez o la participación directa en la prueba si puede que alguna mueca reveladora pase desapercibida al ojo humano? Del mismo modo sucede con las declaraciones realizadas por personas que hablan diferente idioma y requieren de la asistencia de un traductor o las de quien tenga un trastorno auditivo o del habla.

Así, a pesar de que la premisa sea sin duda válida, su aplicación práctica se me aparenta azarosa, variable, incomprobable y ajena a la seguridad jurídica.

Y en palabras de otros sin duda mejores conocedores del derecho que yo, la inmediación así entendida es  “una tendencia a ver la valoración de la prueba en conciencia como una suerte de momento sublime, de acceso quasi- místico al conocimiento sobre los hechos” (Francesco m. iacoviello 1997) de la cual solo acaba resultando en un “cheque en blanco para motivar menos y para aportar menor información /…/, consiguiendo además evitar el control de las partes y de los órganos jurisdiccionales” (Alberto Jorge BARREIRO 2003)

Y es que, lo que debería ser participación directa, técnica y método, si se entiende “como forma de percepción íntima –extrasensorial casi más que sensorial, a tenor de ciertas formulaciones- de un lenguaje gestual subliminalmente emitido (…) fuente de datos esenciales y, sin embargo, tenidos por no expresables con palabras y por incomunicables de otro modo que el implícito en el sentido último de la decisión, la inmediación se convierte en una suerte de blindaje del juicio, de coartada o de vía de escape del deber de motivar. Y con ello en peculiar garantía de irracionalidad del enjuiciamiento” (Perfecto Andrés Ibañez, 2004)

De esta forma, no puedo más que concluir, que si los medios temáticos dificultan esas apreciaciones sutiles, tampoco perdemos tanto.

12.- Cuestiones procesales a tener en cuenta

Recientemente, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial (en una labor creo que mucho más elogiable que la del legislador…) ha aprobado una Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas que ofrece pautas y recomendaciones para conciliar la aplicación preferente de estos medios tecnológicos al proceso con el pleno respeto a los principios y garantías que establecen las leyes.

Dicha guía se presenta a sí misma “como un avance muy provisional” ya que “las  actuaciones judiciales más complejas -como el desarrollo de un juicio íntegro- hacen necesario un marco normativo más completo que el vigente, que ha de ser fruto de un estudio detallado”.

Si bien, es una buena base sobre la que comenzar a trabajar.

12.1.- Actuaciones internas

En primer lugar, la guía distingue entre las actuaciones internas del propio órgano (deliberaciones, votaciones) y las actuaciones externas en las que intervienen terceras partes (declaraciones, audiencias previas, juicios etc)

Aparentemente las internas parecen las más sencillas, puesto que “su celebración no requiere de más prevenciones que las relativas a contar con los medios que aseguren de manera razonable la confidencialidad y reserva” aunque a la luz de determinadas noticias no lo será tanto.

Desde nuestro punto de vista, que las exigencias puedan concretarse en pocas palabras, no significa que sea sencillo ni simple.

El mandato de la confidencialidad lo encontramos por ejemplo en el Artículo 233 de la LOPJ que establece que: 

“Las deliberaciones de los Tribunales son secretas. También lo será el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre la publicación de los votos particulares.”

Y es cuestión importantísima a fin de garantizar la independencia del poder judicial, de modo que no será raro ver que diversos Tribunales se muestren cautos o reacios a tratar según qué temas a través de medios telemáticos.

Así, entre otros impedimentos que veremos más adelante, el Tribunal Constitucional (reitero, el Tribunal Constitucional, no un Juzgado de Primera Instancia o Instrucción con menos recursos económicos) ha acordado que no realizará más plenos telemáticos, aunque se prolongue el estado de alarma, por miedo de los hackers. 

La noticia es sorprendente, pero recordemos que en 2019 el Tribunal Supremo sufrió un ciberataque, en 2018 el Tribunal Constitucional, en 2017 el Tribunal Constitucional… y bueno, no hablemos de la retahíla de fallos de seguridad y ciberataques de Lexnet. 

Así que ni las actuaciones más sencillas se antojan fáciles, si bien es una cuestión estrictamente técnica, no procesal.

12.2.- Actuaciones externas

En lo que se refiere a las actuaciones externas, el Consejo General del Poder Judicial advierte cuatro grandes bloques que pueden general controversias: 

1. La confidencialidad
2. La publicidad
3. Las garantías de defensa
4. Y la intangibilidad de los medios de prueba

12.2.1.- Confidencialidad

En cuanto a la confidencialidad, según su entender, todo se reduce a los requerimientos de los medios técnicos que se utilicen y a que los profesionales que intervengan en los actos adopten las medidas necesarias y a que estos permitan, en la medida de lo posible, el rastreo o trazabilidad de grabaciones diferentes a la autorizada para dejar constancia de la autenticidad e integridad de los actos.

Es decir, el punto de partida es aceptar, asumir, que se harán y difundirán grabaciones no autorizadas de actos judiciales. 

Es una cuestión compleja que nos acerca mucho a una “publicidad de actuaciones judiciales absoluta” que igual sería oportuno valorar e incentivar con las debidas excepciones (menores, grabación de las víctimas etc.). 

Técnicamente es posible rastrear el origen de la grabación, puesto que el “punto de vista” del usuario será distinto en cada caso y lógicamente no puede permitirse una difusión incontrolada e ilimitada de todos los contenidos que conformarán el acto procesal. Sin embargo, creo que sería pertinente regular la cantidad de “cámaras” y “micrófonos” encendidos, es decir los permisos de los asistentes de la sala virtual a fin de que determinado contenido quede siempre oculto a determinadas partes.

12.2.2.- Publicidad

En relación a la publicidad de las actuaciones judiciales, debemos recordar que los artículos 680 y siguientes de la LeCrim disponen que:

“Los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena de nulidad”

Sin perjuicio sin embargo de las excepciones contenidas en el 681 y 682 que en resumidas cuentas, permiten limitar la publicidad de todos o alguno de los actos del juicio así como la presencia de medios de comunicación y su actividad dentro de la sala.

Y sinceramente, aunque la guía publicada no realice especial hincapié en estos artículos, creo que van a formar parte de nuestro día a día en casi todos los juicios que se celebren por medios telemáticos, ya que su contenido cobra más relevancia que nunca.

Así, el 682, en relación a los medios de comunicación establece que se podrá:

“a) Prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la práctica de determinadas pruebas, o determinar qué diligencias o actuaciones pueden ser grabadas y difundidas.

b) Prohibir que se tomen y difundan imágenes de alguna o algunas de las personas que en él intervengan.

c) Prohibir que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de cualquier otra persona que intervenga en el juicio.”

Y quizás, sea exactamente la solución que debamos aplicar con carácter general.

Ello implicaría sin duda que dichas previsiones se contemplen desde el momento en que se acuerde el acto procesal en concreto, con su debida motivación y que se incluya en las citaciones a las partes e incluso que se reiteren como si de las “generales de la ley” se tratara.

En el mismo sentido que los que prevén las distintas normas de procedimiento tenemos el artículo 232 de la LOPJ que al igual que los anteriores ordena la publicidad de las actuaciones judiciales salvo excepciones. 

Si bien, introduce una novedad que la guía ha considerado en su redacción. 

El apartado segundo del art.232 de la LOPJ dicta que:

“2. La relación de señalamientos del órgano judicial deberá hacerse pública. Los Letrados de la Administración de Justicia velarán por que los funcionarios competentes de la Oficina judicial publiquen en un lugar visible al público, el primer día hábil de cada semana, la relación de señalamientos correspondientes a su respectivo órgano judicial, con indicación de la fecha y hora de su celebración, tipo de actuación y número de procedimiento.”

Una cuestión que alberga cierta complejidad para su traslado a los juicios telemáticos.

La guía del CGPJ simplemente considera que en la sede electrónica correspondiente puede ubicarse un “tablón de anuncios virtual” cuyo contenido cumpla con los requisitos establecidos en el artículo precedente.

Y que caso de que haya público asistente, éste deberá ser informado de sus obligaciones y  prohibiciones (obtener copias de la sesión, realizar grabaciones etc.)

Si bien, no podemos dejar de advertir que esa “sede electrónica correspondiente” es una entelequia.

Según la ley 18/2011, debe existir, una “Sede Judicial Electrónica” disponible para los ciudadanos y profesionales de la justicia a través de redes de telecomunicaciones.  

Sin embargo, mucho me temo que dicha “Sede” no parece tener un directorio de juzgados y tribunales que permita que estos comuniquen sus señalamientos.

Por otro lado, debemos recordar que el Tribunal Constitucional tiene su propia página web (y puede que sea el único dentro de todo nuestro organigrama) y el Supremo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia tienen distintas pestañas dedicadas dentro de la página del CGPJ.

El resto, como mucho, pueden ser encontrados dentro de un directorio más o menos actualizado que dispone el CGPJ, sin embargo, de verdad todos los juzgados y tribunales de España van a enviar el primer día hábil de cada semana “la relación de señalamientos correspondientes a su respectivo órgano judicial, con indicación de la fecha y hora de su celebración, tipo de actuación y número de procedimiento” 

Sería de agradecer que se “aclarara” y “unificara” a qué “sede electrónica” debemos referirnos y por supuesto, que se establezcan directrices sobre su uso.

12.2.3.- Defensa

Aborda también la guía la “relación” o “ubicación” entre abogado y cliente cuando no se encuentren en la misma sala a fin de que -cuando no se encuentra declarando- puedan comunicarse. 

Es un asunto “interesante”, puesto que como todos sabemos y así lo establece el artículo 118.4 de la LeCrim: “Todas las comunicaciones entre el investigado o encausado y su abogado tendrán carácter confidencial con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente”

Sin embargo, debemos “elegir” si dichas conversaciones absolutamente confidenciales, deben ser hechas a través de la propia plataforma que nos proporciona el órgano judicial (y valorar si eso es confidencial), si queremos realizarlas a través de los medios que facilitan los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en los casos de detenidos y presos (y valorar si quien está siendo custodiado está en una ubicación que permita guardar la reserva apropiada), si queremos montar en paralelo otro sistema telemático que no distorsione la señal del primero para hablar con nuestro cliente, solicitar un receso o finalmente (y ya se han visto ejemplos) que el cliente acuda al despacho para celebrar el juicio en amor y compañía. Porque en sala uno puede contagiarse, pero en un despacho seguro que no.

Me temo que la solución es (aún a coste de la apretada agenda judicial) ser más flexibles con los recesos y más puntuales.

12.2.4.- Intangibilidad de los medios de prueba

Finalmente, la guía del CGPJ dedica un apartado a la “ Intangibilidad de los medios de prueba”, recomendando que “las personas diferentes de los profesionales que tengan intervención en el acto -partes, testigos, peritos- lo hagan en una dependencia judicial” y mediante “«salas de espera virtuales»- o físicas, que impidan que testigos y peritos tengan conocimiento del desarrollo de la sesión en tanto se produce su intervención.” 

La preocupación del CGPJ no es ilógica. Ya que entre otros, los artículos 437 y 704 de la LeCrim disponen que:

Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer declaración ni respuesta alguna que lleven escrita.

Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona.

Como vemos, el tenor literal de estas disposiciones es difícil de garantizarse por medios telemáticos ubicados fuera de un espacio controlado. Sin embargo, poca lógica tiene la fórmula híbrida de utilizar medios telemáticos para garantizar cierta “distancia social” pero a su vez tener acudir a las dependencias judiciales.

Así mismo, debemos recordar que la disponibilidad de salas suele ser un recurso escaso y que hay situaciones que exigen la declaración conjunta (careo) de más de un interviniente (testigos, peritos etc.)

De este modo o aceptamos que declaren desde una ubicación no controlada bajo la creencia de que, debidamente advertidos e instruidos, no se comunicarán con otros participantes en el proceso (recordemos que también existe la obligación de decir verdad y nos basta una promesa…) o aceptamos que muchos actos procesales celebrados por medios telemáticos no van a ser realmente telemáticos.

12.2.5.- Cuestiones por plantear

La guía, aunque buen punto de partida, se antoja todavía escasa. Como decíamos al principio, nuestros procesos son muy diversos, de una casuística infinita y con gran pluralidad de actos que se ejecutan de diferentes formas. Ello hace imposible, en tan corto plazo desarrollar una guía/manual que solvente todas las situaciones. Sin embargo, y sin ánimo de ser exhaustivo, he echado de menos que se dieran algunas pinceladas sobre algunos temas.

Por un lado, salvo una ligerísima mención en el Anexo (y se refiere al mecanismo de “compartir pantalla”, no a su importancia en un proceso) no se dice nada respecto de la exhibición de documentos.

Difícilmente, sin ningún tipo de previsión al respecto, nos sobrepondremos al reto de exhibir y reconocer documentos, firmas, fotografías etc. no originales. Recordemos que los soportes telemáticos retransmiten copias, no originales.

Y aunque el artículo 230.2 de la LOPJ establece refiriéndose a los medios telemáticos que gozan de presunción de validez y eficacia, la condiciona a garantizar su autenticidad e integridad.

“2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.”

Se espera por tanto, que en el desarrollo de la guía (o el legislador si un día se decide) se detallen los medios y formas para que partes externas al proceso, carentes habitualmente de certificados electrónicos y que acceden al acto desde ubicaciones no controladas y con dispositivos no seguros, puedan garantizar la autenticidad e integridad de los documentos que se les exhiban.

Del mismo modo, nada se ha dicho con respecto a la identificación de quien debe intervenir. 

Ciertamente el artículo 229 de la LOPJ dicta que:

“En estos casos, el letrado de la Administración de Justicia del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo” 

Sin embargo, recordamos que estamos ante una previsión pensada para el caso de que la videoconferencia sea la excepción, no la norma. Así, habrá que tener en cuenta que no todos los sistemas que permiten “la remisión” de documentación son seguros y que existen mecanismos sofisticados y cada día más accesibles para falsificar una identidad.

Hubiera sido también una interesante encontrar previsiones con respecto a la práctica de nuevas pruebas, ya que nuestro ordenamiento recoge una serie de excepciones al respecto y dentro del encorsetado mecanismo de los juicios telemáticos, algunas se presentan muy complejas.

Así, por ejemplo, las enunciadas en el artículo 729 de la LeCrim:

1.º Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2.º Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3.º Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

Y en igual sentido, consideraciones con respecto a fingir mala señal o calidad de imagen en relación con el 392 de la LeCrim (que antes no se era muy habitual pero preveo cierta picaresca):

Artículo 392.

Cuando el procesado rehúse contestar o se finja loco, sordo o mudo, el Juez instructor le advertirá que, no obstante su silencio y su simulada enfermedad, se continuará la instrucción del proceso.

De estas circunstancias se tomará razón por el Secretario, y el Juez instructor procederá a investigar la verdad de la enfermedad que aparente el procesado observando a este efecto lo dispuesto en los respectivos artículos de los capítulos II y VII de este mismo título.

Previsiones para los traductores y que su intervención pueda realizarse con garantías (arts.118 y 123 LeCrim), recomendaciones con respecto a los efectos judiciales y el cuerpo del delito (artículos 367 bis y 391 LeCrim) sobre la forma y contenido de las cédulas de citación(art. 175 LeCrim) etc.

Y finalmente, que no por ello menos importante, hubiera sido muy de agradecer una mención relativa a la privacidad. 

Hay muchos apartados dedicados a la seguridad que es importante, pero debemos tener muy presente que el uso de medios telemáticos impone una mayor cesión a los operadores jurídicos y a los particulares de sus datos personales.

Todas las herramientas implican nuevos tratamientos de datos, nuevos responsables y encargados, cesiones, transferencias a terceros países, obligaciones, cuestiones relativas a la conservación y al ejercicio de derechos.

No podemos olvidar que en los últimos años se ha promulgado el RGPD, la nueva LOPDPGDD y la DIRECTIVA (UE) 2016/680 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. 

Y cada uno de estos cuerpos normativos ha tratado con detenimiento y profusión muchas cuestiones que inciden directamente sobre lo que serán elementos esenciales de un acto procesal realizado mediante medios telemáticos. Por mi parte, reservo esa cuestión, a otro artículo separado, por parte del legislador y del CGPJ espero que tengan similar compromiso.

13.- Cuestiones tecnológicas

En relación a los aspectos técnicos de las distintas alternativas tecnológicas viables debo destacar mi sorpresa ante el anexo de la guía del CGPJ. Es posíblemente la mejor parte de la guía y seguramente la menos esperada. Recomiendo encarecidamente su lectura con detalle.

Aunque, debo hacer un par de apuntes. 

En primer lugar, me parece inabarcable la tarea de verificación de los requisitos técnicos autoimpuesta en el apartado 4.2:

Los servicios técnicos del CGPJ verificarán con los servicios técnicos de las Administraciones prestacionales que los medios puestos a disposición de los Juzgados y Tribunales cumplen con los requerimientos técnicos indicados en anexo de la presente guía.

Y en segundo lugar, me hace plantearme que todos los sistemas y medios tecnológicos deban, a partir de ahora, tener consideración de “elementos sometidos al control metrológico del Estado”.

Según la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología estarán sujetos a dicho control:

“Los instrumentos, medios, materiales de referencia, sistemas de medida y programas informáticos que sirvan para medir o contar y que sean utilizados por razones de interés público, salud y seguridad pública, orden público, protección del medio ambiente, protección o información a los consumidores y usuarios, recaudación de tributos, cálculo de aranceles, cánones, sanciones administrativas, realización de peritajes judiciales, establecimiento de las garantías básicas para un comercio leal, y todas aquellas que se determinen con carácter reglamentario, estarán sometidos al control metrológico del Estado en los términos que se establezca en su reglamentación específica. los efectos procesales de la falta de vigilancia”

Y, a partir de ahora, nuestros procesos van a requerir de instrumentos, medios, programas etc. para identificar partes, medir calidad de la señal, interrupciones provocadas, grabaciones no autorizadas, fallos intencionados etc. etc. etc.

Es decir, cada uno de esos elementos, medios y programas deberá ser sometido a riguroso control metrológico y tenido como si de un radar o dispositivo foto-rojo de tráfico se tratara, con independencia de que exista o no desarrollo reglamentario para ello.

Así que, la tarea de verificación que se me antoja inabarcable, seguramente acabe pareciendo pequeña con respecto al control metrológico que deba realizarse de todas las herramientas. 

Recordemos que los datos extraídos de aparatos sometidos a control metrológico solo pueden tener valor si existen garantías de la regularidad técnica y no manipulación del aparato.

De este modo, la previsión del 230.2 LOPJ que comentamos anteriormente:

(…) gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.”

Posiblemente deba interpretarse como “siempre que estén sometidos al debido control metrológico del Estado” con todas las obligaciones que eso conlleva.

14.- Conclusiones

1.- El cambio es estructural, trastoca la tradición, modifica la institución y hace temblar pilares del sistema. No se merece que el legislador lo aborde con un artículo escueto y mal redactado.

2.-  Los impedimentos procesales que inicialmente pueden advertirse por cualquiera, puede que sean en realidad mezcla de impedimentos técnicos, ausencia de regulación y miedo al cambio.

3.- La solución no parece que deba pasar por imponer la “carga tecnológica” a los profesionales o particulares, sino que debe recaer sobre la Administración.

4.- Hay experiencias variopintas y diversas entre los primeros juicios telemáticos celebrados. No parece que haya ni consenso ni criterio único sobre cómo proceder.

5.- La limitación a un tipo u otro de proceso realizada en abstracto es arbitraria.

6.- Las resoluciones que acuerden la práctica de un acto por medios telemáticos deberán contener una argumentación amplia sobre los detalles relativos al acuerdo (oportunidad, conveniencia, complejidad, publicidad, medios técnicos etc.)

7.- La seguridad de la tecnología también depende de la configuración y uso que realice el usuario (véase teams o zoom)

8.- La protección de los datos personales aportados al proceso por medios telemáticos puede resultar un tema conflictivo, si no se toman medidas desde el principio.

9.- Los requisitos técnicos de los medios elegidos, su mantenimiento, control, inspección y verificación, requiere una inversión importantísima.

10.- Prometo un próximo artículo

Alberto F. Bonet

2 de Junio de 2020

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Alberto Fernández Bonet – Jurista y Legaltech