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¿POR QUÉ ES NECESARIO INCLUIR LA AGRAVANTE DE APOROFOBIA EN EL CÓDIGO PENAL? A cargo de Joan Comorera Estarellas

AD 124/2020

¿POR QUÉ ES NECESARIO INCLUIR LA AGRAVANTE DE APOROFOBIA EN EL CÓDIGO PENAL?

RESUMEN: En los últimos años se viene anunciando periódicamente en prensa que se va a incluir la aporofobia como una agravante más de las previstas en el artículo 24.4 del Código Penal, pero la realidad es que, debido a las diferentes vicisitudes acontecidas, el legislativo sigue sin dar el paso para su introducción en el Código Penal. Analizamos cuáles son las razones para su inclusión como agravante y su camino legislativo.

Palabras clave: Aporofobia, Código Penal, Agravantes 

ABSTRACT: In recent years, it has been announced periodically in the press that aporophobia will be included as one more aggravating factor than those provided for in article 24.4 of the Penal Code, but the reality is that, due to the different vicissitudes that occurred, the legislature still does not give the step for its introduction in the Penal Code. We analyze the reasons for its inclusion as an aggravating factor and its legislative path.

KEYWORDS: Aporophobia, Penal Code, Aggravating

¿Qué es la aporofobia?.

El término aporofobia fue acuñado por la filósofa valenciana Adela Cortina para dar nombre al miedo, rechazo o aversión a los pobres; un término capaz de designar una realidad palpable, una realidad terrible, pero a menudo invisible.

Aporofobia fue elegida por la Fundación del Español Urgente como palabra del año 2017. Poco después, la Real Academia Española incluyó el término aporofobia en el Diccionario de la lengua española (1).

En el ámbito penal, es sin duda una forma de reconocer la especial vulnerabilidad que especialmente las personas sin hogar tienen frente a delitos basados en la intolerancia y los prejuicios, y de esa forma poder combatirlos.

En los últimos años se han producido situaciones de agresiones y discriminación a personas sin hogar, a pesar de ser un fenómeno bastante invisible y poco denunciado. Sin embargo, el Código Penal, no contempla como agravante la situación socioeconómica o de sin hogar de las víctimas, a pesar de que es evidente que esta situación hace a las víctimas especialmente vulnerables.

La Ley Orgánica 1/2015 amplió el catálogo de las circunstancias agravantes recogidas en el artículo 22.4 del Código Penal. Se trata de un catálogo cerrado de motivos, como ideología, religión o creencia, pertenencia a una etnia o raza, origen nacional, sexo, orientación sexual, situación familiar o enfermedad, pero obvió una agravante de razones aporofóbicas.

El Ministerio del Interior, desde hace unos años, recoge en su Informe sobre la evolución de los incidentes relacionados con los delitos de odio en España (2), las infracciones penales y administrativas cometidas contra las personas por su situación de pobreza y exclusión social, señalando que los casos de aporofobia van en aumento superando incluso a otro tipo de delitos de odio que sí están incluidos en las circunstancias agravantes del artículo 22.4 del Código Penal, y ello a pesar de la dificultad de contabilizar y encuadrar las agresiones que sufren las personas que viven en la calle con un componente discriminatorio.

La propia Fiscalía General del Estado, ya en la memoria del año 2015 (3), proponía agravar las penas que deben imponerse a aquellas personas que actúan contra las víctimas por su situación socioeconómica de exclusión o de pobreza. Y ello porque sin una mención expresa no es aplicable ningún agravante. Así lo dejó claro la sentencia de la sala penal del Tribunal Supremo, de 9 de noviembre de 2006 (4), que afirmó que no cabe aseverar que la situación del indigente sin techo responda, sin que se acrediten otros matices, a una determinada ideología o creencias que se atribuyan a la víctima, sean o no por ella asumidas, como tampoco a su etnia, raza, nación, sexo y orientación sexual, enfermedad o minusvalía, declarando que el catálogo de motivos de discriminación del artículo 22.4 del Código Penal es cerrado y no es un numerus apertus.

La propia sociedad civil, especialmente las organizaciones que trabajan con personas sin hogar, como RAIS Fundación, Arrels Fundació, Centre Assís y tantas otras también llevan tiempo insistiendo en la necesidad de su introducción en el Código Penal.

¿Por qué debe incluirse como agravante?.

El artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece la prohibición de toda discriminación, entre otras, por razones de patrimonio.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 2, como el Pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales, en su artículo 2.2, prevén como circunstancia discriminatoria hacia las personas la condición económica de la misma o la discriminación por razón de patrimonio.

Sin embargo, en la legislación penal no encontramos una protección específica a esa discriminación por razones de patrimonio.

Con la inclusión de la agravante de motivos aporofóbicos se llenaría el vacío que presenta la legislación penal.

Es complicado encontrar datos sobre el efecto de la aporofobia, dada la invisibilidad de las personas sin hogar y su propia desconfianza hacia el sistema. Pero valgan algunos datos que han podido recoger principalmente las organizaciones que trabajan el sinhogarismo. Cerca de la mitad de las personas sin hogar ha sufrido algún incidente o delito relacionado con la aporofobia, según el Observatorio Hatento (5), y en el 80% de los casos en más de una ocasión, y uno de cada cinco ha sido agredido.

En Cataluña, un informe de la Fundació Arrels, basado en 348 entrevistas a personas sintecho de la ciudad de Barcelona, señalaba que el 37% de ellas afirmaba haber sido víctima de agresiones, el 47% eran mujeres y el 12% afirmaba haber sido forzada en alguna ocasión a hacer algo contra su voluntad. Aunque aún son más aterradores los datos que dan los últimos informes Raxen del Movimiento contra la intolerancia. Un 27% de las muertes de personas sin hogar fue por agresiones y violencia física.

A todos nos vienen a la memoria casos de agresiones a personas sin hogar, desde los más brutales, como cuando en 2005 dos jóvenes quemaron viva a Rosario Endrinal cuando dormía en un cajero en Barcelona, en un acto de sadismo cobarde y brutal, hasta otros más o menos recientes, como el caso del tatuaje de Benidorm o el de la pasta de dientes de un youtuber.

El derecho penal debe siempre ser la última ratio, es imprescindible enfrentar la problemática desde el respeto y la educación, especialmente entre los jóvenes, pero su inclusión como agravante no deja de ser un mensaje que damos a la sociedad de protección a las personas más vulnerables. Y ello no es incompatible sino complementario con políticas sociales que enfrenten los terribles índices de pobreza en España que tenemos en España, que pueden además verse aumentados por las consecuencias de la pandemia de la Covid-19.

El tortuoso camino legislativo para su inclusión en el Código Penal.

El 4 de julio de 2017 se aprueba en la Comisión de Justicia del Senado una moción del grupo parlamentario Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, que instaba al Gobierno a promover las medidas necesarias para reformar el artículo 22.4 del Código Penal, incluyendo en la relación prevista en el referido artículo sobre las agravantes la aporofobia.

Por parte del mismo grupo parlamentario se presentó una Proposición de Ley de reforma del artículo 22.4 del Código Penal, cuya toma en consideración fue aprobada por unanimidad, el 24 de octubre de 2018.

El texto decía así “Se modifica el apartado 4.º del artículo 22, que queda redactado del siguiente modo:

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, razones de aporofobia o de exclusión social, la enfermedad que padezca o su discapacidad.”

Sin embargo, en el Congreso de los Diputados, 10 ampliaciones del plazo de enmiendas para una reforma de un artículo al que se añadían siete palabras y el final abrupto de la legislatura impidieron su aprobación. 

El pasado 19 de junio de 2020 fue publicado en el BOE el Proyecto de Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en cuya Disposición Final Sexta vuelve a incluir la agravante por razones de aporofobia o de exclusión social. Asimismo, también incluye las razones de aporofobia o de exclusión social dentro de los llamados “delitos de odio” de los artículos 510 y 511 del Código Penal (6).

El Proyecto de Ley se encuentra en el plazo de enmiendas al articulado que se ha ampliado hasta el 2 de septiembre de 2020 en la Comisión de Derechos Sociales y Políticas Integrales de la Discapacidad.

Se puede discutir como defiende el proyecto I+D+i Aporofobia y Derecho Penal, encabezado por el Profesor y Doctor en Derecho Penal, Miguel Bustos (7), que únicamente debe incluirse en la agravante “por razones de aporofobia” y no “de exclusión social”, al ser más impreciso o si debe o no debe incluirse como delito de odio, pero en mi opinión lo que es evidente y necesario es que el Código Penal debe incluir la agravante de razones de aporofobia.

Joan Comorera Estarellas

17 de agosto de 2020


BIBLIOGRAFÍA:

En la sentencia de la Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado fue apreciada aquella circunstancia, al haber estimado probado el Jurado que los acusados actuaban contra el indigente, del que sabían pernoctaba en el lugar del hecho, por el desprecio que les generaba. Pero, en el recurso de apelación, el TSJ excluyó la agravante cuarta del art. 22.

En el texto legal cabe diferenciar dos partes, aunque no quepa separar una de otra. En la primera, terminada con una cláusula de relativa apertura, se hace referencia a la comisión del delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación. Y, en esa fórmula abierta, ha de incluirse el caso que nos ocupa: los acusados atacaban a la víctima al diferenciarla peyorativamente con trato inhumano, por su condición de mendigo sin techo.

En la segunda parte del precepto se acude a una enumeración en números clausus; la discriminación ha de centrarse en la ideología, la religión, las creencias, la etnia, la raza, la nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca (la víctima). Lo que refuerza la seguridad jurídica, exigible por los arts. 25.19.3 y 81 CE y 1, 2 y 4 CP . Pero, con la utilización de tal cierre, corre peligro el legislador de dejar fuera otras modalidades de discriminación equiparables, desde la perspectiva del Estado social, democrático y de Derecho, a las que enuncia, casos de motivación discriminatoria que aumentarían el injusto subjetivo del hecho, por la negación del principio de igualdad. Y no cabe aseverar que la situación del indigente sin techo responda, sin que se acrediten otros matices, a unas determinadas ideología o creencias que se atribuyan a la víctima, sean o no por ella asumidas, como tampoco a su etnia, raza, nación, sexo y orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

En consecuencia el TSJ se ajustó al texto del art. 22.4ª cuando inaplicó la circunstancia agravante de discriminación.”.

  • Hatento. Los delitos de odio contra las personas sin hogar. Informe de investigación.  

Joan Comorera Estarellas

Abogado del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona

Ex Senador

 

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