AD 168/2021
LA COMISIÓN DE APERTURA: ANÁLISIS DE LA LEGISLACION NACIONAL Y EUROPEA, DE LA SENTENCIA 44/2019 DEL TRIBUNAL SUPREMO, LA SENTENCIA DE 16 DE JULIO DE 2020 DEL TJUE (ASUNTOS C?224/19 y C?259/19) Y EL PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES PREJUDICIALES AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Keywords: consumidor, contrato, préstamo, hipotecario, repercusión, comisión, apertura, abusividad, cláusulas, tribunal, supremo, europea, nacional, transparencia, justicia, nacional, prejudiciales, prestamista, prestatario, financiera, buena fe, desequilibro, legislación, abusiva, clara, comprensible, financiación, bancario, servicios, prestados, cuestión, precio, esencial, clara, comprensible, publicidad, prejudicial, distinto, ley, bancario.
Abstract: La comisión de apertura tiene una regulación muy distinta en la legislación nacional y en la Directa 93/13/CEE. El Tribunal Supremo, en su sentencia 44/2019 de 23 de enero de 2019, sentó una apreciación muy favorable para las financieras, en la que, basándose en la regulación de la comisión de apertura existente en la legislación española, establecía que la cláusula que imponía al prestatario la comisión de apertura formaba parte del precio del préstamo dado que retribuía unas actuaciones inherentes al propio negocio bancario, tal y como son el estudio de la viabilidad económica, la tramitación del préstamo. Es decir, es la retribución que recibe el banco por poner el dinero al servicio del cliente. No obstante, el 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia indicando que una cláusula que exime a la entidad financiera de la obligación de demostrar que ese gasto repercutido responde a unos servicios efectivamente prestados por la prestamista puede ser contrario al artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE puesto que causan, en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Nuestro Tribunal Supremo, mediante auto de fecha 10 de septiembre de 2021, ha planteado una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE para dilucidar si la jurisprudencia nacional vulnera lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE.
Cuando un consumidor concierta un contrato de préstamo de cualquier tipo, ya sea un contrato de préstamo hipotecario o de financiación para adquirir cualquier bien de consumo a plazos, la entidad financiera o prestamista suele incorporar una cláusula por la cual el particular solicitante del préstamo debe pagar un porcentaje en concepto de «comisión de apertura».
Esta comisión tiene una regulación diferente en la legislación nacional y en la europea.
La Orden de 5 de mayo de 1994 establece en el artículo 4 del apartado II:
«1. Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará <comisión de apertura> y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.
2. Otras comisiones y gastos posteriores.-Además de la <comisión de apertura>, sólo podrán pactarse a cargo del prestario:
a) La cantidad que haya de abonar el prestatario con ocasión del reembolso anticipado, conforme a lo estipulado, en su caso, en la cláusula 2..
b) Los gastos de la operación mencionados en la cláusula 5., incluidos los correspondientes a servicios prestados directamente por la entidad.
c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo. En el caso de préstamos en divisas, se incluirán las comisiones de cambio máximas que pudieran resultar aplicables.»
Por su parte, la Ley 2/2009 de 31 de marzo, en su artículo 5, establece: «Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.
En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.
- No obstante lo establecido en el apartado anterior, en los préstamos o créditos hipotecarios será de aplicación lo dispuesto en materia de compensación por amortización anticipada por la legislación específica reguladora del mercado hipotecario, salvo que se tratara de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipule el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será éste el aplicable.»
Y la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario establece en el artículo número catorce (énfasis añadido): «3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.
- Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.»
Por su parte, en la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, indica, en el artículo 3.1: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»
El artículo 4 de la citada directiva: «1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
- La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.»
Y, por último en su artículo 5: «En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva.»
La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: «En el apartado «Otros componentes de la TAE» se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales».
En fecha 23 de enero de 2019, nuestro Tribunal Supremo dictó la sentencia nº 44/2019, en la que afirma que la comisión de apertura en un contrato de préstamo no es la repercursión de un gasto, por unos servicios que hayan sido efectivamente prestados por la entidad financiera, sino que la misma forma parte del propio precio del préstamo. Esto es así porque la propia naturaleza del contrato de préstamo exige, en las operaciones iniciales y necesarias para su concesión, que la entidad financiera realice una serie de actividades de naturaleza distinta al servicio que supone poner el dinero a disposición del prestatario. Estas actividades son tales como el estudio de la viabilidad del crédito y la tramitación del mismo y, por tanto, regula un elemento esencial del contrato, al constituir una partida principal del mismo, por lo que no puede apreciarse la abusividad de tal cláusula si la misma redacta con meridiana claridad y de forma comprensible.
Y en este sentido, el fundamento jurídico 3º de la STS de fecha 23 de enero de 2019 establece: «Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales».
El razonamiento utilizado por el TS es que la comisión de apertura y el interés remuneratorio forman parte del precio del préstamo, puesto que son las principales retribuciones que percibe el prestamista por conceder el préstamo, por poner el dinero al servicio del consumidor, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Indica el Tribunal que «la tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.» (STS de 23 de enero de 2019, FJ. 3º).
Por tanto, la comisión de apertura del contrato de préstamo no responde a unos servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria, sino que FORMA PARTE del propio precio del préstamo; es, en definitiva, el cobro de una parte del precio que el banco puso al servicio del prestatario. Con la comisión de apertura se retribuyen actuaciones inherentes al negocio bancario del préstamo.
Sentado lo anterior, parece evidente que la condición de abusiva de la comisión de apertura no vendrá determinada por la reciprocidad entre los servicios efectivamente prestados por la entidad financiera, o la adecuada modulación entre la cláusula impuesta y la duración y cuantía del préstamo, como sí sucede en otras cláusulas contractuales, como la de vencimiento anticipado. En este caso, el control de abusividad queda restringido a determinar si el consumidor tuvo ocasión u oportunidad efectiva de conocer el contenido de la comisión de apertura en el momento de la celebración del contrato, y si dicha cláusula está redactada de forma clara y comprensible. De tal manera, que si en un contrato la comisión de apertura está escondida de forma que ha resultado imperceptible o ha pasado desapercibida para el particular, o está redactada de manera farragosa y poco clara, es lo que determinará su declaración como abusiva y su no incorporación al clausulado del contrato. Y en este punto el TS indica que es muy complicado que al consumidor medio le pase desapercibida esta cláusula, dado que es de conocimiento general y objeto de una gran publicidad, de tal manera que suele determinar la decisión o la voluntad del particular cuando escoge una entidad prestataria u otra para obtener financiación de cualquier tipo. La entidad financiera, de conformidad con la legislación nacional y europea, debe poner a disposición del prestatario toda la información relativa al contrato de préstamo mediante fichas normalizadas de información; además de ello, la cláusula discutida goza de una amplia publicidad por parte de las entidades bancarias, de tal manera que al consumidor medio no le puede pasar desadvertida ni alegar que no tenía conocimiento de que dicha cláusula era un elemento esencial del contrato, cuando además debe pagarse por entero en el momento inicial, por lo que son elementos suficientes para concluir que la comisión de apertura supera el control de transparencia.
Así lo establece la sentencia 44/2019, en su fundamento jurídico 5º (énfasis añadido): «Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato».
«La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la «comisión de riesgo» objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.» (STS de 23 de enero de 2019).
En este punto, es en el que suelen errar los abogados cuando recurren una sentencia desfavorable para su cliente. En el recurso, suelen discutir la comisión de apertura argumentando que la misma es abusiva puesto que no responde a unos servicios efectivamente recibidos por su representado, alegación que no procede en este caso, puesto que nuestro TS considera que la razón de ser de dicha comisión es la propia concesión del préstamo. Lo que se debe argumentar para que esta cláusula objeto de controversia se tenga por no puesta es que el consumidor no tuvo ocasión real de conocer el contenido de la misma en el momento de la firma del contrato, o si la cláusula no está redactada con la debida transparencia y claridad.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C?224/19 y C?259/19. Esta sentencia fue el resultado de varias cuestiones prejudiciales planteadas por dos órganos jurisdiccionales españoles; en la resolución citada, el TJUE afirma que todas las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a unos servicios efectivamente prestados por la entidad financiera. Por ello, considera que una cláusula que surte el efecto de eximir al profesional o financiador de la obligación de demostrar que ese gasto repercutido cumple esos requisitos «podría (…) incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.»
La sentencia de fecha 16/07/2020 del TJUE continúa indicando lo siguiente (énfasis añadido): «Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C?224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.»
Esta resolución vino a revertir la situación dado que no era congruente con lo manifestado hasta el momento por nuestro Alto Tribunal. La discrepancia entre las apreciaciones del Tribunal de Justica de la UE y el Tribunal Supremo vienen dadas porque la comisión de apertura tiene una regulación muy distinta en la legislación europea y la legislación nacional, tal y como se puede observar con los textos legales citados. Este tratamiento diferenciado se intensificó con la sentencia 44/2019 del TS que he citado anteriormente, la cual vino a establecer que esta comisión formaba parte del precio del contrato y su razón de ser estaba justificada con la propia concesión del préstamo, dado que la concesión del mismo requería por parte de la entidad financiera unos servicios esenciales de estudio, sin que tuviese que responder a unos servicios efectivamente prestados por la entidad financiera.
El Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 10 de septiembre de 2021, ha planteado una serie de cuestiones prejudiciales al TJUE para que se pronuncie sobre varios extremos de la comisión de apertura. En dicho auto, el tribunal ratifica algunas de sus afirmaciones sobre esta comisión, indicando lo siguiente en el fundamento jurídico 4º: «Las razones por las que este Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura era una partida del precio consistían en que constituye una de las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales, pues la normativa nacional establece para esta comisión de apertura una regulación específica que la configura como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo u otros similares, pero siempre inherentes a la actividad del prestamista, que se paga de una sola vez y, con carácter general, al principio, cuando se celebra el contrato de préstamo o crédito. 7.- Por tal razón, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la cláusula en la que se establece la comisión de apertura no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente, esto es, cuando es clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE.»
Continúa el Auto diciendo lo siguiente: «La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esta parte del precio (la comisión de apertura), tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos del Derecho nacional. La exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.»
En síntesis, lo que nuestro TS viene a afirmar en el auto de 10 de septiembre de 2021 es que en la sentencia 44/2019 nunca se afirmó que la comisión de apertura superase automáticamente el control de abusividad; lo que vino a afirmar es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia». Considera el TS que la decisión del TJUE vino determinada por una interpretación distorsionada de la decisión judicial. En el litigio que dio origen a la sentencia de 23/01/2019, el demandante en ningún momento cuestionó la transparencia de la cláusula controvertida ni alegó que esta le pasase desapercibida. Y, como ya hemos explicado anteriormente, el Tribunal Supremo considera que la transparencia de la comisión de apertura viene determinada por la gran publicidad de la que goza esta comisión a la hora de suscribir un contrato de préstamo de cualquier tipo.
Así pues, en el auto de fecha 10/09/2021 el Tribunal Supremo ha planteado estas cuestiones prejudiciales al TJUE:
1) Si la jurisprudencia nacional, basada en la regulación específica que establece la legislación nacional de la comisión de apertura, la cual considera que la comisión de apertura retribuye unas actividades inherentes a la concesión de préstamo como el estudio, la concesión o tramitación del crédito hipotecario y, por tanto, considera que la cláusula que establece la comisión de apertura regula un elemento esencial del contrato y no se puede apreciar su carácter abusivo si la misma está redactada de forma clara y comprensible, se opone a los artículos 3.1 4 y 4 de la Directiva 93/13/CEE.
2) Si la jurisprudencia nacional, la cual valora el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece la comisión de apertura basándose en la amplia publicidad de la que goza este tipo de comisión en los préstamos bancarios, siendo de conocimiento generalizado por parte de los consumidores, de tal manera que la redacción, ubicación y estructura de dicha cláusula les permite apreciar que forma parte del precio del contrato, se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.
3) Si la jurisprudencia nacional que considera que la cláusula objeto de controversia tiene por objeto la remuneración de unos servicios inherentes a la concesión del préstamo y, por tanto, no causa contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, se opone al artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.
Ahora solo queda esperar al fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que será el que decidirá si nuestra jurisprudencia nacional se opone a lo establecido en el articulado de la Directiva 93/13/CEE.
María Pérez García
17 de noviembre de 2021
María Pérez García
Abogada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Especializada en derecho civil y penal. Además de abogada, es escritora en ciernes, y acaba de publicar su primera novela «La Rosa del Albión» publicada por la famosa editorial Círculo Rojo.
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