AD 84/2022
LA DIRECTIVA (UE) 2019/790 SOBRE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS AFINES EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL FRENTE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Resumen: La Directiva (UE) 2019/790, sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital frente a la libertad de expresión supone un nuevo punto de referencia en cuanto a la responsabilidad de los prestadores de servicios en línea respecto a aquellos contenidos protegidos por derechos de autor. La simple carga por parte de un usuario de una obra protegida en estos servicios en línea supone un acto de comunicación pública por parte del prestador del servicio, lo que conlleva la necesaria autorización por parte del titular de derechos de la obra. Ante esto, Polonia interpuso recurso contra el art. 17 de dicha Directiva, considerando que el control preventivo realizado por parte de los prestadores de servicios -derivado de esta nueva responsabilidad- es susceptible de vulnerar los derechos fundamentales de libertad de expresión y de información, recurso que ha sido desestimado por el TJUE.
Palabras clave: Directiva 2019/790, Derechos de Autor, Derechos afines, Unión Europea, mercado único digital, libertad de expresión, prestadores de servicios en línea.
El 17 de mayo de 2019 fue publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea la Directiva 2019/790 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, la cual debía ser traspuesta al Derecho nacional antes del 7 de junio de 2021.
En España, sin embargo, no fue hasta el 3 de noviembre de 2021, fuera del plazo establecido para la trasposición de la Directiva a las legislaciones nacionales, cuando se publicó el Real Decreto-ley 24/2021 por el que se incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2019/790. Esta tardanza, unida al riesgo de apertura del correspondiente procedimiento de infracción por la Comisión Europea -el cual hubiera supuesto multas millonarias para España como ya ha ocurrido en otras ocasiones-, se aduce como la justificación principal de la urgente y extraordinaria necesidad de incorporar la Directiva a través de un instrumento como el Real Decreto-ley.
Debido a esta urgencia en la trasposición, la nueva regulación no ha sido incorporada en la legislación española como habría sido conveniente, sino que una parte de la misma ha quedado contenida en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, mientras que otra parte permanecerá regulada en el propio Real Decreto-ley.
El artículo 17 de la Directiva 2019/790
En cuanto a las novedades introducidas por la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, uno de los puntos más polémicos es el relativo al contenido de su artículo 17 referido al “Uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea”.
Este artículo establece que los prestadores de servicios de la sociedad de la información que ofrecen acceso a obras protegidas por derechos de autor que hayan sido cargadas por los usuarios están realizando un acto de comunicación pública -o de puesta a disposición- para el cual será necesario haber obtenido la autorización de los titulares de derechos de dichas obras protegidas. Esta autorización comprenderá también los actos realizados por los usuarios cuando no actúen con carácter comercial o en caso de que su actividad no genere ingresos significativos.
En el caso de no contar con la correspondiente autorización para comunicar obras protegidas de terceros, los prestadores de servicios serán responsables de los actos no autorizados a menos que demuestren que: [1]
- han hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización, y
- han hecho, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria, y en cualquier caso
- han actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro.
Ya que, en defecto de autorización, los prestadores de servicios serán responsables por las infracciones cometidas en actos no consentidos de comunicación pública, para evitar dicha responsabilidad estos prestadores deberán adoptar medidas de control, como pueden ser sistemas de filtrado previo que eviten que se almacenen contenidos que violen derechos de autor de terceros. Para ello, los titulares de derechos deben facilitar a los prestadores de servicios aquella información pertinente y necesaria, teniendo en cuenta, entre otros factores, la magnitud de estos titulares y el tipo de sus obras y otras prestaciones.
A pesar de esto, los Estados miembros deberán asegurar que los prestadores de servicios puedan facilitar el acceso a obras subidas por los usuarios que, a pesar de no estar autorizadas por los titulares, estén amparadas por los límites al derecho de autor, como son el límite de cita, la parodia o el pastiche.
Quiénes son considerados “prestadores de servicios” a efectos de la Directiva 2019/790
La Directiva 2019/790 contiene una definición de prestador de servicios con arreglo a la misma, aclarando que dicha definición debe comprender solamente los servicios en línea que tienen un papel importante en el mercado de contenidos en línea por competir con otros servicios en línea, como los servicios de emisión en continuo de audio y vídeo, por las mismas audiencias.[2] Esto es, los servicios a los que se aplica la Directiva son aquellos servicios cuya finalidad principal o una de cuyas finalidades principales es almacenar y permitir que los usuarios descarguen y compartan una gran cantidad de contenidos protegidos por derechos de autor con la finalidad de obtener beneficios de ello, bien directa o bien indirectamente, organizándolos y promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada. Por tanto, dichos servicios no comprenden aquellos cuya finalidad principal no sea la de permitir que los usuarios carguen y compartan una gran cantidad de contenidos protegidos por derechos de autor con el propósito de obtener beneficios de esa actividad.
Para determinar la caracterización como prestador de servicios a efectos de la Directiva habrá que fijarse en si el servicio ofrecido en Internet constituye o no una actividad económica para el prestador. A pesar de no ser ofrecidos a cambio de una contraprestación económica, algunos servicios gratuitos ofrecidos en Internet pueden constituir una actividad económica como puede ser publicidad, ingresos de patrocinadores, etc. Aquellos servicios que facilitan el acceso a contenidos son denominados “de intermediación”, tales como servicios de alojamiento de datos o de enlaces a otros sitios web.
Además, para determinar si un prestador de servicios almacena y da acceso a una gran cantidad de contenidos protegidos se debe hacer un análisis caso por caso y tomar en consideración una combinación de elementos, como la audiencia del servicio y el número de ficheros de contenido protegido por derechos de autor cargados por los usuarios de sus servicios.
El recurso interpuesto por Polonia contra el artículo 17 de la Directiva 2019/790
Ante la responsabilidad de los prestadores de servicios recogida en la Directiva, Polonia interpuso recurso contra su artículo 17 alegando que dicho artículo puede conllevar vulneraciones de la libertad de expresión y de información garantizada en el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. [3]
Para Polonia, la responsabilidad directa de los prestadores de servicios en línea por facilitar el acceso a obras protegidas subidas a la red por los usuarios sin autorización de los titulares de derechos, provoca que se coarte la libertad de expresión y de información de los usuarios, ya que estos prestadores para cumplir con sus obligaciones no tendrán más opción que implementar filtros automáticos susceptibles de bloquear contenido lícitos. Además de los sistemas de filtrado automático, la recurrente también considera que los prestadores de servicios realizarán controles sobre los contenidos de forma previa a su publicación, lo que provocará una injerencia en dichos derechos fundamentales.
El pasado 26 de abril de 2022, el TJUE procedió a desestimar este recurso polaco, considerando que el artículo 17 de la Directiva 2019/790 respeta el derecho a la libertad de expresión y de información, ya que establece suficientes garantías para la salvaguarda de estos derechos fundamentales de los usuarios que carguen vídeos en las plataformas de los prestadores de servicios. [4]
En particular, en el considerando 70 de la exposición de motivos de la Directiva 2019/790, se exige que los mecanismos de reclamación sean efectivos y ágiles para que los usuarios puedan transmitir sus quejas respecto a cualquier medida tomada sobre un contenido cargado por los mismos, en particular cuando puedan beneficiarse de una excepción o limitación de los derechos de autor. Estas excepciones están recogidas como límites en las leyes de propiedad intelectual nacionales. Así, en la ley española, los artículos 31 y siguientes recogen límites tales como las citas y reseñas, la ilustración con fines educativos o de investigación científica, la parodia, entre otros. Estas reclamaciones de los usuarios deben estar sujetas a examen por parte de personas, no siendo suficiente los sistemas automáticos de filtrado. Además, la exposición de motivos recoge que cualquier solicitud de los titulares de derechos a los prestadores de servicios para que retiren un contenido cargado, debe estar debidamente justificada.
El TJUE señala que la responsabilidad de los prestadores de servicios para determinar que un contenido es ilegal solamente se genera a condición de que los titulares de derechos afectados les transmitan la información pertinente y necesaria respecto de esos contenidos. Es decir, en virtud del art. 17.4 de la Directiva, esta transmisión de información por parte de los titulares constituye el prerrequisito para que pueda constatarse que los prestadores de servicios han incurrido en tal responsabilidad, por lo que éstos no se verán obligados, a falta de tal información, a inhabilitar el acceso a los contenidos de que se trate.
En el mismo sentido, también hay que tener en cuenta el art. 17.8 de la Directiva, en el cual se aclara que no se impone una obligación general de supervisión.
Por otro lado, el TJUE aclara que es tarea de los Estados miembros, al trasponer la Directiva al derecho interno, interpretar la disposición garantizando el equilibrio entre el derecho de propiedad intelectual y los distintos derechos fundamentales. La Directiva deja claro que los Estados miembros no deben imponer una obligación general de supervisión, sino que deben evaluar si un prestador de servicios para compartir contenidos en línea ha hecho los mayores esfuerzos de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, teniendo en cuenta si el prestador de servicios ha tomado todas las medidas que tomaría un operador diligente para alcanzar el resultado de impedir que estén disponibles en su sitio web obras u otras prestaciones no autorizadas, incluyendo la eficacia de las medidas tomadas a la luz de todos los factores y desarrollos pertinentes, así como del principio de proporcionalidad. En España, esto ha sido traspuesto en el artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021, introduciendo además una nueva obligación a los prestadores de servicios, debiendo retirar el contenido que incumpla con la normativa mientras se emita en streaming, siendo en este punto la legislación española más restrictiva que la europea.
Conclusión
Esta sentencia del TJUE marca un nuevo punto de referencia en cuanto a la responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, ya que hasta el momento las sentencias de este Tribunal habían concluido que para que pueda estimarse que estos prestadores están llevado a cabo una comunicación pública, y por tanto su responsabilidad, éstos deben tener, tanto conocimiento de los actos ilícitos concretos de los usuarios que hayan subido contenidos protegidos a su plataforma, como abstenerse de eliminarlos o de bloquear el acceso a ellos con prontitud. [5]
Con la nueva Directiva, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a la disposición del público siempre que dan acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas cargados por sus usuarios. Por consiguiente, estos prestadores deben obtener una autorización de los correspondientes titulares de derechos.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que no se puede exigir a estos operadores, tales como YouTube o Twitter, que impidan la carga y puesta a disposición del público de contenidos cuyo carácter ilícito requiera por su parte una evaluación independiente del contenido en relación con la información proporcionada por los titulares de derechos, así como posibles excepciones y limitaciones a los derechos de autor, no pudiendo descartar que, en determinados casos, la disponibilidad de contenidos no autorizados protegidos por derechos de autor solo pueda evitarse previa notificación de los titulares de los derechos, notificación que debe contener información suficiente para que el operador pueda asegurar la compatibilidad de una posible retirada del contenido con la libertad de expresión e información de los usuarios.
Tal es la problemática en la interpretación de este artículo, que la Comisión Europea ha publicado una guía respecto del artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital.
En definitiva, recalcar que, aunque las medidas tomadas por los prestadores de servicios deben ser eficaces en relación con los objetivos perseguidos, no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de impedir la disponibilidad de obras no autorizadas y de ponerle fin. Si están disponibles obras no autorizadas a pesar de que los prestadores de servicios hicieron los mayores esfuerzos por cooperar con sus titulares de derechos, como exige la Directiva, tales prestadores deben ser responsables por lo que se refiere a las obras y otras prestaciones concretas respecto de las que hayan recibido la información necesaria y pertinente de los titulares de derechos, a menos que esos prestadores demuestren que hicieron los mayores esfuerzos de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional.
Sin duda, cuestiones como esta y otras relativas a los derechos de autor en el mercado digital darán mucho que hablar ya que la legislación actual sobre propiedad intelectual todavía no se encuentra adecuada a la realidad de los nuevos servicios y plataformas en línea y su constante evolución.
Eva Tejedor
12 de julio de 2022
[1] Art. 4 Directiva (UE) 2019/790 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital.
[2] Considerando 62 Directiva (UE) 2019/790 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 17 de abril de 2019 sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital.
[3] Recurso interpuesto el 24 de mayo de 2019 — Republica de Polonia/Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea (Asunto C-401/19) (https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62019CN0401:ES:PDF)
[4] Sentencia TJUE. Asunto C-401/19 (Polonia / Parlamento y Consejo) de 26 de abril de 2022 (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62019CJ0401&qid=1656583556860)
[5] (Sentencia del TJUE “YouTube – Cyando” de 22 de junio de 2021 (asuntos C-682/18 y C-683/18)). (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A62018CJ0682&qid=1656584440886)
Eva Tejedor Campo
Graduada en Derecho por la Universidad de Salamanca
Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad de Alcalá
Máster en Propiedad Intelectual por la Universidad Carlos III de Madrid
Abogada Colegiada ICAM
En la actualidad, Abogada de Propiedad Intelectual en Laboratorios Farmacéuticos ROVI
