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La Ley de Segunda oportunidad, la necesidad de reforma con independencia de la afectación económica derivada del COVID-19. A cargo de Eric Ventura.

AD 76/2020

Resumen:

En el trabajo se aborda las carencias prácticas y teóricas de la Ley de segunda oportunidad, que hacen que para la consecución de sus objetivos, el perdón de las deudas, haya sido necesaria una interpretación jurisprudencial, habiéndose perdido en su promulgación una oportunidad para crear un autentico mecanismo de exoneración sin condicionantes, cuestión que no se soluciona con el actual texto refundido, al contrario, se endurece la posibilidad de exoneración obligando de nuevo a los jueces y tribunales a tomar partido en su aplicación práctica. 

Palabras clave:
Ley, segunda, oportunidad, concurso, concursal, insolvencia, refinanciación, acuerdo, extrajudicial, restructuración, exoneración, perdón, deudas, BEPI, quiebra, suspensión.

La Ley de Segunda oportunidad, la necesidad de reforma con independencia de la afectación económica derivada del COVID-19.

1) Estado de la cuestión:

Tras la promulgación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley concursal, se constató la ausencia de protección que la citada norma otorgaba al deudor persona física, toda vez que el legislador español centró el objetivo de la norma únicamente en la persona jurídica, y en la búsqueda de paliar las carencias de la Ley de 26 de julio 1922, de suspensión de pagos.

En el primer trimestre del año 2008, se desató la llamada crisis inmobiliaria española, provocada por la caída del sector de la construcción, el aumento del desempleo, y la dificultad de acceso a la financiación bancaria, tanto a empresas, como a particulares.

El auge de los procedimientos de ejecución hipotecaria por impagos de préstamos con garantía real, por causas imputables al desempleo, congelación y disminución salarios, cierre de empresas, etc. evidenció la desprotección de la persona natural, tanto empresaria como no empresaria que vio como, por y tras un procedimiento judicial, sufría la pérdida de todos sus bienes, incluida su vivienda, y quedaba sin recursos, alzado, mientras que mantenía parte de la deuda.

Ante este escenario, la persona física, no encuentra en la normativa concursal la ayuda necesaria para superar su insolvencia grave, al no preverse ningún mecanismo de exoneración de deudas.

Los Jueces y Tribunales no siendo ajenos a la nueva realidad social, no en vano, la judicialización de los procedimientos de ejecución hipotecaria, y los lanzamientos y desahucios, crecían exponencialmente.

La jurisprudencia menor, empieza a pronunciarse, y es especialmente relevante el Auto de 26 de octubre de 2010, del Juzgado Mercantil 3 de los de Barcelona, asunto 671/2007-C4 (Concurso. – Sección1ª), del Magistrado D. José María Fernández Seijo donde expuso la problemática concursal de la persona física, cuando tras la total liquidación de su activo sigue existiendo un pasivo insatisfecho. En aquella Resolución, el Magistrado trajo a colación el mito de Sísifo, “Canto XI: Descenso al Hades (Inframundo), versículo 593. Vi de igual modo a Sísifo, el cual padecía duros trabajos empujando con entrambas manos una enorme piedra. Forcejeaba con los pies y las manos e iba conduciendo la piedra hacia la cumbre de un monte; pero cuando ya le faltaba poco para doblarla, una fuerza poderosa derrocaba la insolente piedra, que caía rodando a la llanura. Tornaba entonces a empujarla, haciendo fuerza, y el sudor le corría de los miembros y el polvo se levantaba sobre su cabeza”. Con ello quiso mostrar que, tras la conclusión del concurso por insuficiencia de masa, existiendo pasivo insatisfecho, el deudor venia obligado a solicitar la reapertura concursal, aún a sabiendas de su insuficiencia de activo. Y por ello, el Juez ante la solicitud de reapertura efectuada por el deudor, venía obligado a declarar de nuevo el concurso, con nombramiento de la Administración Concursal, y la tramitación de todas las fases concursales, cita la resolución, en su fundamento de derecho párrafo 17:  “lo que convertiría al deudor concursado en un sosías de Sísifo, el rey de Éfira, obligado a empujar una piedra enorme cuesta arriba por una ladera empinada, sometido a la frustrante expectativa de que al alcanzase la cima de la colina la piedra siempre rodaba hacia abajo, y Sísifo tenía que empezar de nuevo desde el principio”.

En este estado de cosas, resumido en el sentir de cierta jurisprudencia centrada en la anterior resolución, se va abriendo una vía de exoneración novedosa y surge la necesidad de crear una regulación ex professo de segunda oportunidad.

2) Objetivos

La aprobación de la Ley de Segunda Oportunidad prevé, entre otras, la posibilidad de exonerar el pasivo insatisfecho tras el proceso concursal, paliando el grave déficit existente en la Ley concursal y permitiendo que el deudor, de buena fe, pueda ver concluido su periplo concursal con similares consecuencias a las de una sociedad mercantil liquidada y extinguida.

El Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en vigor desde el 1 de marzo de 2015, y especialmente la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, en vigor desde el 30 de julio de 2015, supuso un avance en la protección del deudor insolvente que, en aplicación de la Ley concursal, no podía ver solventada su situación de quiebra económica, perdurando su insolvencia a pesar de la liquidación de su activo, al mantenerse la responsabilidad personal ilimitada del artículo 1911 del Código Civil.

Así, la llamada Ley de segunda oportunidad, publicitó en su promulgación un objetivo doble: i) el público, que entendía que se creaba un mecanismo para la cancelación de las deudas contraídas por profesionales y por particulares, cuando éstos no podían hacer frente a sus compromisos económicos. ii) El propio de la exposición de motivos de la norma, que pretendía la equiparación entre los concursos de persona jurídica y persona física, si bien con ciertas e importantes limitaciones que son motivo de estudio en los siguientes ordinarios.

3) carencias de la norma.

La Ley de segunda oportunidad, presenta en su análisis, una dicotomía de carencias fijadas entre teóricas y prácticas.

3.1.- Carencias Teóricas: En este primer grupo se analiza aquel déficit en el contenido de la Ley de Segunda Oportunidad que, por su formulación, dificultan el cumplimiento efectivo de sus objetivos.

El procedimiento:

Quizás la carencia más notable sea el procedimiento por el que ha optado el legislador en la Ley de segunda oportunidad, y especialmente por tratarse de un procedimiento lento y poco ágil.

La Ley de segunda oportunidad, en su finalidad de beneficiar al deudor con la exoneración de pasivos insatisfechos estructura una doble vía: la extrajudicial, y la judicial, resultando requisito necesario iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos, si se quiere, en el seno del concurso consecutivo, alcanzar la plena exoneración de pasivo insatisfecho, y sancionando a aquellos que no hayan querido pasar por la vía extrajudicial, con una exoneración menor, artículo 178bis de la Ley concursal.

Así, se añade al tiempo procesal del concurso ordinario, el tiempo de la fase extrajudicial, lo que eterniza el proceso. Habida cuenta que, un concurso ordinario de persona física tiene una duración media aproximada de 18 meses, añadiendo la fase extrajudicial cuya duración, aceptado el cargo por el mediador concursal, se puede prolongar unos 3 meses, por lo que, estaríamos ante, en el mejor de los escenarios, un concurso consecutivo con una duración de 21 meses, siempre que no se tengan que hacer operaciones de liquidación de activo, que fácilmente duplicarían los tiempos señalados.

De la sobreprotección de los créditos públicos

El deudor que se acoge a la Ley concursal, y mas concretamente tras la reforma de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, puede tener la condición de empresario o no empresario, situación muy diferenciada y que conlleva procesos concursales distintos.

El artículo 1 de la Ley concursal, ya fijaba en su redacción original, y perdura en la vigente, el presupuesto subjetivo, por el que cualquier persona sea natural o jurídica, puede acogerse al procedimiento concursal.

El procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, del artículo 231, introducido por el artículo 21.7 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, únicamente añadía al empresario persona natural. No es hasta la modificación establecida por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, cuando se añade la distinción actual entre persona natural y persona natural empresario, matizando que se considerarán “empresarios personas naturales” no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos.

La persona natural empresario que reseña el artículo 231 de la Ley concursal, en estado de insolvencia, es muy probable que, entre las deudas pendientes con sus acreedores, estén los créditos tributarios, los créditos de la Seguridad Social, etc.. es decir créditos privilegiados señalados en el artículo 91 de la citada Ley, y estos créditos están excluidos del beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho, por considerar la norma, articulo 178 bis de la Ley concursal, que no haber satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados es contrario al principio de la buena fe que el propio artículo acuña, y es una exclusión que además, al considerarse que no se cumple con la buena fe, impide la exoneración no sólo de aquellos créditos, también de los llamados créditos ordinarios del artículo 89 o los subordinados del artículo 92 ambos de la Ley concursal, pues evita que se cumplan los requisitos necesarios para que pueda darse el beneficio de la exoneración en su totalidad, finalizando el concurso pero manteniéndose el estado de insolvencia, sin poder evitar la responsabilidad universal del 1911 del Código Civil, y con el agravante de que aquellos créditos que hayan sido reconocidos en el informe de la administración concursal, alcancen la fuerza ejecutiva de una sentencia, finalizado del proceso concursal.

En idéntico escenario, es decir conclusión de concurso por liquidación, la persona jurídica concursada, si bien no exonera los créditos privilegiados, ni ningún otro, evita la responsabilidad de su exigencia, toda vez que al extinguirse su personalidad jurídica y cancelarse su inscripción en el registro Mercantil, no atiende a su pago, artículo 178 de la Ley concursal. 

La nula protección de la vivienda habitual.

Una de las diferencias más notables entre lo anunciado públicamente y el contenido real de la Ley de segunda oportunidad, es la desprotección de la vivienda habitual del deudor. Con la actual Ley de segunda oportunidad, no existe mecanismo de protección sobre la vivienda habitual, antes al contrario, al ser un bien liquidable dentro del proceso de concurso consecutivo, es cometido obligatorio de la Administración Concursal buscar su enajenación, lo que hará tras la aprobación del plan de liquidación.

Lo anterior, únicamente puede evitarse si la vivienda se declara no afecta al proceso concursal, declaración que no hace más que permitir al acreedor hipotecario, en caso de impago, continuar con la ejecución fuera del proceso concursal, sin que ello suponga una sobreprotección del deudor, antes bien, en aquel proceso, podrá hacer valer su condición de consumidor y usuario en aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y por ende alegar la existencia de posibles cláusulas contractuales de carácter abusivo, y además aplicar, en su caso, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

En este orden de cosas, es factor determinante en el proceso de liquidación concursal las cargas que puedan pesar registralmente sobre la vivienda, y concretamente si está afecta a un préstamo con garantía hipotecaria, y aun más, su cuantía, y en la que pueden plantearse dos posibles escenarios:

Que la vivienda este libre de cargas hipotecarias: En ese caso, se está ante un bien inmueble realizable, para con el líquido económico obtenido, tras el proceso de liquidación, el Administrador Concursal saldar deudas entre los acreedores concursales, según los créditos por él reconocidos. Consecuentemente, el deudor pierde la propiedad de su vivienda, pero cancela deudas.

Que la vivienda esté grabada con un préstamo con garantía hipotecaria: Aquí además debemos distinguir dos supuestos: i) que la deuda pendiente sea inferior al valor del bien hipotecado: Siendo el activo superior al pasivo. La Administración Concursal procederá a su enajenación, para con el activo que se obtenga cancelar el crédito privilegiado, y el sobrante, de existir, saldará deudas entre los acreedores concursales, según los créditos por él reconocidos. Pierde el deudor la propiedad del bien inmueble, pero cancela la total deuda hipotecaria, más hasta lo que alcance el resto de pasivo concursal. ii) Que la deuda pendiente supere, o iguale, el valor del bien inmueble hipotecado; se trata de ante una operación de liquidación inocua, toda vez que de la venta directa o en pública subasta del bien inmueble, no se podrá extraer mayor valor que el necesario para saldar el crédito del acreedor privilegiado. Esta operación económica, de restar un activo y un pasivo con resultado cero, no resuelve en nada la necesidad de vivienda del deudor, que debe igualmente destinar una parte de sus ganancias al mantenimiento de un hogar donde habitar. En este sentido, y en interpretación del artículo 84, 7º de la Ley Concursal, la jurisprudencia ha entendido que, entre las facultades de la Administración Concursal esta la de conmutar el crédito privilegiado especial de la cuota del préstamo con garantía hipotecaria en crédito masa, sin realización de los bienes o derechos afectos, y siempre que el deudor pueda hacer frente al pago de esa cuota. No es una solución optima, y su aplicación es residual, pero permite el mantenimiento de la vivienda familiar, sin perjuicio del acreedor, que seguirá manteniendo su crédito a pesar de la exoneración de pasivos.

Como es de ver, la Ley de Segunda Oportunidad no da ninguna respuesta adecuada, a la perdida de la vivienda por parte del concursado, por cuanto el legislador español no se ha planteado la inembargabilidad de la vivienda habitual del deudor como un medida justa y adecuada.

Por lo anterior, y sin pretender un análisis exhaustivo de nuestro derecho comparado, traemos a colación la legislación concursal italiana, concretamente la Legge Fallimentare italiana, artículo 47: “la casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necesaria all’abitazione di lui e della sua familia, non può essere da tale uso fino alla liquidiazione della attività” que sí prevé la inembargabilidad de la vivienda;  y la legislación francesa, que de distinta manera, ya en la Loi du 12 juillet 1909, sur la constitution d’un bien de famille insaisissable, hizo hincapié en la necesidad de protección especial de determinados bienes, que debían ser considerados inembargables, y especialmente la Loi Dutreil de modificación de los artículos L526-1, 2, 3 y 4 del Code de Commerce, con entrada en vigor el 1 de enero de 2004, que de una manera más garantista prevé la declaración voluntaria de inembargabilidad de la vivienda del deudor empresario.

Ambos ejemplos, el italiano y el francés, marcan un camino de protección que el legislador español no quiso seguir al plantear el fresh start del deudor tras la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad.

La revocación del beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho.

Como hemos adelantado, la buena fe, entendida como lo hace la Ley concursal, es la piedra angular sobra la que se sustenta la posibilidad de exonerar las deudas en el concurso consecutivo. Alcanzada la sentencia de exoneración, ésta a pesar de que devenga firme, es provisional, por cuanto el propio artículo 178bis de la Ley concursal que regula la exoneración, sirve de base para su revocación, (punto 7º), que permite a cualquier acreedor concursal, esté o no su crédito afecto al beneficio de la exoneración,  solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, acción que podrá interponer cuando se produzca cualquiera de las siguientes circunstancia: i) cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados, ii) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, es decir pierda la buena fe por la que se le concedió el beneficio; iii) incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos; iv) mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos. Es importante resaltar que la mejora económica debe ser aquella que permita atender a todas las deudas concursales computadas antes del beneficio de la exoneración de pasivos, y no meramente un incremento salarial, sea éste sustancial o no.

La posibilidad de revocación, por un plazo de cinco años, nuevamente coloca a quien fue deudor en una posición de alerta, que puede dar lugar a situaciones no queridas por la norma, de ocultación de bienes, ingresos o ganancias, y por ende a que la persona física constriña su actividad económica y su capacidad de obtención de ingresos, precisamente para no hacer frente a la deuda, en caso de revocación.

3.2) Carencias Prácticas: En el segundo grupo, analizamos la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad, y concretamente las deficiencias que en sus apenas 3 años de vigencia se han hecho notorias y que, idéntico al anterior grupo de carencias, pueden viciar los objetivos que la norma pretende alcanzar.

3.2.1) La designación de mediador concursal: la profesión, y el nombramiento.

El nombramiento y aceptación de cargo por la Administrador Concursal, viene regulada en el articulo 29 de la Ley concursal, antes bien, el citado artículo se aplica exclusivamente a las personas que subjetivamente pueden ejercer el cargo designado según las exigencias señaladas en el artículo 27 de la Ley concursal  y siempre que no se den las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que reseña el artículo 28 de la citada ley, pero no son de aplicación al mediador concursal , toda vez que el artículo 233 de la Ley concursal hace una remisión para establecer el estatuto jurídico del mediador concursal, indicando que éste deberá reunir la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y por tanto sin ninguna regulación expresa en la Ley concursal.   

Por ello, y a pesar de la denominación como mediador concursal, éste no es mediador, ya que su actuación en el acuerdo extrajudicial de pagos, no se circunscribe a lo señalado en la Ley 5/2012; ni es concursal, pues al tiempo de su designación, el concurso no existe, y cuando éste se aprueba por auto de declaración de concurso consecutivo, el mediador concursal o bien se le nombra como Administrador Concursal, si reúne los requisitos del artículo 29 de la Ley concursal,  o finaliza su labor, si no es nombrado Administrador Concursal. 

En cuanto a la designación del mediador concursal, se hace de manera secuencial y automática de la lista proporcionada por el Registro de mediadores del Ministerio de Justicia, sección 2ª de mediadores concursales. Diferenciado su elección según sea persona natural empresario cuya designación de mediador corresponde a las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España; deudor empresarios o entidades inscribibles, en cuyo caso se solicitará la designación del mediador al Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del deudor; o personal natural no empresario la designación corresponderá al notario del domicilio del deudor, artículo 232 in fine de la Ley concursal.

Por lo expuesto, el mediador concursal no viene obligado como la Administración  Concursal  por el artículo 29 de la citada ley, por lo que no existiendo la sanción de tres años sin ser nuevamente designado, es común, en la práctica, que el deudor que intenta llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos y pide la designación de un mediador concursal, sufra el periplo de semanas o incluso meses sin designación, al rechazar muchos mediadores designados el cargo por razón, normalmente, de los aranceles previstos por su gestión, que vienen regulados en la Disposición adicional segunda de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, y especialmente por las reducciones previstas en las letras b), c) y d). Precisamente esta falta de obligación de aceptación ha sido uno de los puntos más polémicos de la actual reforma imperada por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, y que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020, y que será seguro motivo de impugnación, y consiguiente interpretación, una vez se inicie su aplicación.

A lo anterior debe añadirse el perjuicio que la falta de aceptación del cargo por parte del mediador concursal provoca en el deudor común, toda vez que la protección del artículo 235 de la citada Ley concursal, es decir, el no poder iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial alguna sobre el patrimonio del deudor, solo surte efecto desde la comunicación de la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso, una vez el mediador ha aceptado el cargo

3.2.2) La inasistencia de acreedores.

Una vez propuesto el acuerdo extrajudicial de pagos por el deudor al mediador concursal designado, éste lo pone en conocimiento de los acreedores señalados por el deudor en su petición inicial, puesta en conocimiento que se realiza, normalmente,  por correo electrónico, artículo 234 de la Ley concursal. Así, y siendo suficiente la comunicación, por idéntico conducto, de la aceptación o no del acuerdo por parte del acreedor para evitar la “sanción” de subordinación de su crédito prevista en el artículo 237 de la Ley concursal, los acreedores en su inmensa mayoría optan por no concurrir a la junta donde se votará el acuerdo.

Habida cuenta de lo anterior, la junta no deja de ser un acto evitable, pues al tiempo de su celebración ya se conoce el resultado, más si cabe cuando los acreedores con mayor peso, es decir las entidades crediticias, no sólo no comparecen a las juntas, sino que previamente ya han comunicado al mediador concursal la no aceptación del acuerdo, frustrando con ello el interés de aprobación por parte del resto de acreedores no mayoritarios. 

De un modo similar actúa el acreedor con una deuda minoritaria, pues conociendo que la propuesta no será aceptada, evita el coste que le pudiera ocasionar el desplazamiento, y no asiste a la junta convocada.

Por todo lo anterior, normalmente, son el mediador concursal y el deudor los únicos comparecientes a la junta, lo que se hace constar en acta, antes bien, supone un coste tanto para el mediador como para el deudor, pues deben destinar tiempo y esfuerzo en una junta que, como señalamos, es prescindible, conocido previamente su resultado.  

3.2.3) La buena fe en el acuerdo extrajudicial de pagos:

La consecución del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, y concretamente la formulación de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos prevista en el artículo 236 de la Ley concursal   , en concordancia con el 178bis, lleva al deudor de buena fe a una situación que pudiera viciar precisamente el concepto con el que actúa y ser contraria al artículo 7.1 del Código Civil, lo que le haría perder la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida, siendo por ello sancionado precisamente con la privación del resultando que se pretende obtener.

La Ley concursal, marca el camino para conseguir el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, de suerte para el deudor que, tras la solicitud de designación de mediador concursal y la aceptación de éste, y realizada la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos (artículo 236 de la Ley concursal), efectuada la reunión con los acreedores (artículo 237 de la Ley concursal) y no aceptada la propuesta, estando el deudor incurso en insolvencia, el mediador concursal    deberá solicitar inmediatamente del juez competente la declaración de concurso, que el juez acordará también de forma inmediata (artículo 238 de la Ley concursal), aperturándose con ello el denominado concurso consecutivo (artículo 242 de la Ley concursal), y precisamente por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento, y habiendo instado el concurso consecutivo, el deudor, concluido el proceso concursal, podrá solicitar el beneficio de la exoneración de pasivos insatisfechos, artículo 178 bis de la Ley concursal.

Y lo anterior no es baladí toda vez que, la frustración del acuerdo extrajudicial de pagos, es el requisito previo e indispensable para el concurso consecutivo y la exoneración total del pasivo, y ello ineludiblemente puede conllevar a que la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos, que realiza el deudor, vicie la buena fe con la que debería actuar para conseguir el beneficio de la exoneración de pasivos, toda vez que si su verdadero animus es la exoneración y no el pago convenido, buscará frustrar las legítimas expectativas de los acreedores, lo que invertiría la naturaleza del concurso de acreedores, toda vez que deja de protegerse a los acreedores y la par conditio creditorum, para protegerse exclusivamente al deudor concursal y su finalidad de exoneración. 

Es por lo que, el deudor, pudiera plantear un acuerdo extrajudicial viciado, con intención de provocar la no aceptación de sus acreedores, y como quiera que las mayorías para la aceptación del acuerdo extrajudicial son cualificadas,  60%, 75% del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, con las especialidades previstas en el artículo 238 para cada porcentaje, no es difícil conseguir la no aceptación del acuerdo, con las consecuencias que prevén los artículos 238.3 y 242 de la citada Ley concursal. Y ello a pesar, de que “haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos”, debe ser sinónimo de haber intentado alcanzar un acuerdo real, acorde a las posibilidades económicas y personales del deudor, y no abusivo y contrario a los intereses de sus acreedores.

Así, la problemática inicial radica precisamente en el concepto de la buena fe que permite la exoneración de pasivos, por cuanto la norma en el artículo 231 de la Ley concursal, señala determinados requisitos para que pueda darse el concepto de buena fe, que nada tienen que ver con la naturaleza jurídica del término, y que por el contrario se refiere en exclusiva no tanto al espíritu con el que se actúa, sino al cumplimiento de determinados requisitos tasados en la propia norma, artículo 178.bis de la Ley concursal.

Habida cuenta, existirá buena fe cuando se den, de forma cumulativa: i) Que el concurso no haya sido declarado culpable; ii) Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso; iii) Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos; iv) Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. y alternativo a lo anterior, a) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado; b) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42; c) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años; d) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad; e) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal.

A pesar de lo expuesto, se deberá estudiar las exoneraciones definitivas cuando éstas  lleguen a su vencimiento, toda vez que el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, entró en vigor el 1 de marzo de 2015, y la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, entró en vigor el 30 de julio de 2015, habida cuenta, no será, hasta que el plazo de cinco años de provisionalidad de la resolución de exoneración de pasivo insatisfecho transcurra, que se podrá valorar, con mejor criterio, la efectividad de la norma.

4) Del Texto Refundido

Finalmente, y a propósito de la reforma imperada por el Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, y que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 y sin que este trabajo sea un análisis del mismo, y a modo resumido debemos hacer mención a dos artículos importantes, (unidos a la nueva regulación del régimen de aceptación del mediador concursal) que la nueva ley Concursal   incorpora y que por si solo deben ser motivo de análisis y estudios pormenorizado:

i) En primer lugar una llave de cierre a la exoneración “jurisprudencial” del crédito público y de alimentos, regulada en el nuevo artículo 491 del TRLC.

ii) Y en segundo lugar la eliminación, tasada, del acuerdo extrajudicial de pagos como requisito imprescindible para alcanzar el Beneficio de Exoneración de Pasivo Insatisfecho (BEPI), como es de ver en los artículo 488 y 491 in fine del TRLC el legislador trata de aclara que el intento de AEP no es un requisito imprescindible para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.

Por ello no podemos mas que lamentar la oportunidad perdida para solventar, entre otras, las cuestiones citadas en este artículo, siendo que las numerosas deficiencias detectadas en su aplicación no se han paliado, al contrario, mostrando con ello el legislador un ánimo reorganizativo que no de “innovación”.

D. Eric Ventura

1 de junio de 2020


Eric Ventura

Director, socio fundador del Despacho A&V Lex Abogados, con sede en Barcelona

Licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona

Colegiado en el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona

Profesor preparador de oposiciones.

Profesor de Derecho Bancario y Mercantil en Posgrado de Derecho en al Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE) obra Big Data.

Ponente en distintos cursos en la Universidad de Barcelona sobre la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad.

Profesionalmente he presentado y gestionado hasta la conclusión, múltiples concursos de empresa, así como solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos tanto de persona física como jurídica, así como la tramitación de concursos consecutivos, hasta conclusión y solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, (BEPI).

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