AD 131/2020
LA PROBLEMÁTICA DE LA “OKUPACIÓN” EN ESPAÑA. ¿UNA CUESTIÓN DE REGULACIÓN ESTRICTAMENTE LEGAL?
Resumen
La “okupación” en España ha aumentado considerablemente en los últimos años y más a raíz de la pandemia provocada por el covid-19. El retraso judicial está provocando que los propietarios tarden meses e incluso años en recuperar sus viviendas, lo que está ocasionando que muchos de los afectados recurran a otros métodos para desalojar a los okupas. A lo largo del presente artículo se analizarán las distintas vías a las que se puede acudir para denunciar la “okupación”, así como los distintos delitos a los que puede dar lugar en función de si se trata de una residencia habitual o de una segunda residencia.
Palabras clave: “okupación”, residencia habitual, inviolabilidad del domicilio, delito flagrante, propiedad privada, okupa, derecho fundamental, segunda residencia, allanamiento de morada, usurpación, desahucio, retraso judicial, vía penal, vía civil.
En los últimos meses han aumentado las ocupaciones ilegales en España y sobre todo durante el confinamiento dado que las segundas residencias han estado deshabitadas durante varios meses. Además, el parón de la justicia durante los meses de confinamiento ha supuesto que se saturen aún más los juzgados, lo que está generando un retraso considerable de los desahucios que pueden tardar años en resolverse.
Las denuncias por la “okupación” de viviendas en España se han incrementado un 40,9 % en cuatro años[1], lo que está ocasionando que los propietarios, por desesperación, actúen por su cuenta sin esperar a obtener una sentencia judicial de desalojo. Por ejemplo, acuden a empresas como Desokupa que se encargan de negociar el desalojo de la vivienda con los propios okupas y si éstos no quieren llegar a un acuerdo, montan operativos de control de acceso a las viviendas[2].
Muchos de los afectados se preguntarán, ¿por qué tengo que esperar meses o inclusos años a obtener una sentencia de desahucio si puedo intentar por mi cuenta desalojarlos? ¿Qué me puede pasar si es mi propiedad la que está ocupada? Por ello es frecuente que los propietarios increpen, agredan y amenacen a los okupas y que éstos les denuncien. Es común que justifiquen la “okupación” con el ejercicio de su derecho a una vivienda digna, recogido en el artículo 47 de la Constitución Española.
Está claro que no es grato encontrar tu vivienda ocupada y más si es tu residencia habitual, pero hay que tener presente que estos métodos pueden constituir diferentes delitos como el de coacción o allanamiento de morada. En consecuencia, es conveniente que los propietarios sigan los cauces judiciales si no quieren enfrentarse a penas de multa o de prisión.
En lo que respecta al análisis jurídico de esta práctica de la “okupación”, es importante destacar dos derechos constitucionales que entran en juego.
Por un lado, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, regulado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, el cual dice lo siguiente: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. Esta inviolabilidad del domicilio está íntimamente ligada con la defensa y garantía de la privacidad de la persona, donde se protegen los ámbitos en los que se desarrolla su vida privada[3]. En consecuencia, con este derecho no solo se protege el espacio físico sino también la esfera personal del individuo. Por tanto, no se podrá penetrar en el domicilio por ningún medio salvo que exista consentimiento del propietario, resolución judicial o delito flagrante.
El Tribunal Supremo ha definido el delito flagrante como aquel que se está cometiendo o que se acaba de cometer cuando el delincuente es sorprendido, considerándose también delincuente in fraganti a quién es sorprendido inmediatamente después de la comisión del delito con efectos o instrumentos que infundan la sospecha de su participación en él[4]. Por ello, según la doctrina, para que exista un delito flagrante es necesario:
- Inmediatez, es decir, que el delito se esté desarrollando o se acabe de cometer.
- Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito.
- Percepción directa de la situación delictiva.
- Necesidad de una urgente intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito.
La ley deja un margen de tiempo muy corto para que el propietario recupere su domicilio en el momento, siempre y cuando la policía logre entrar en la vivienda. Después de 48 horas ya no se consideraría delito flagrante y la vivienda pasaría a ser la morada de los ocupantes. Por eso, se recomienda denunciar lo antes posible y acreditar que los “okupas” llevan menos de 48 horas dentro de la vivienda.
En el supuesto de que no haya existido un delito flagrante, es necesaria la resolución judicial que autorice el desalojo de la vivienda. Esta resolución debe motivarse y reunir el contenido mínimo exigible a fin de no vulnerar los derechos directamente afectados.
Por otro lado, la Constitución consagra el derecho a la propiedad privada, recogido en el artículo 33 de la Constitución Española. Este artículo dice lo siguiente: “Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.” Asimismo, conforme al artículo 348 del Código Civil, el derecho de propiedad consiste en gozar y disponer libremente de la cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. En este sentido, se puede apreciar que tanto la Constitución como el Código Civil protege a los propietarios, pues queda reflejada la ilegalidad de la ocupación. El “okupa” con la entrada en el domicilio está violando este derecho constitucional.
Sin embargo, ¿tiene el mismo peso en la Constitución el derecho a la inviolabilidad del domicilio que el de la propiedad privada? ¿Prevalece uno más que otro? Es importante destacar que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental y el de la propiedad privada no, puesto que no aparece recogido en la sección primera del capítulo II del título I de la Constitución Española denominada “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. El Tribunal Constitucional defiende esta concepción restringida de los derechos fundamentales, pero parte de la doctrina defiende que el derecho a la propiedad privada constituye un auténtico derecho fundamental. Este pensamiento radica en la creencia de que el derecho a la propiedad privada está intrínsecamente ligado a la libertad y al principio democrático, por lo que sin propiedad privada no puede haber democracia[5].
La característica principal de los derechos fundamentales es su vinculación a todos los poderes públicos, de forma que ni las administraciones públicas, ni el poder judicial pueden vulnerar su contenido, de conformidad con el artículo 53.1 de la Constitución Española.
No obstante, el problema no reside en el conflicto existente entre estos dos derechos, el de la inviolabilidad del domicilio y el de la propiedad privada, sino en que el “okupa” se apodera de forma ilegal de una propiedad ajena. Por ello, la justicia exige que el propietario pruebe su derecho de propiedad y que el “okupa” justifique su presencia en la finca con su correspondiente título jurídico, como por ejemplo un contrato de arrendamiento. Uno de los problemas de este fenómeno es que los “okupas” presentan escrituras o contratos falsificados para ganar tiempo y así poder permanecer en la vivienda más tiempo.
Con respecto al procedimiento a seguir para denunciar la ocupación ilegal, los cauces legales varían en función de si se trata de una residencia habitual o de una segunda residencia. Esta diferenciación radica en la protección que se le da a la residencia habitual puesto que, con su ocupación, se vulnera la intimidad del propietario. Por ello, la ocupación en una residencia habitual se considerará un delito de allanamiento de morada, mientras que la ocupación en una segunda residencia constituirá un delito de usurpación. En ocasiones se tiende a confundirlos, pero tienen significados y penas distintas.
Por un lado, el delito de allanamiento de morada, regulado en el artículo 202 del Código Penal, implica que un particular entre en una morada ajena o se mantenga en su interior en contra de la voluntad de su morador siempre y cuando no habite en ella. Este hecho será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y si se ejecutara con violencia o intimidación la pena de prisión será de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
Por otro lado, el delito de usurpación, regulado en el artículo 245 del Código Penal, consiste en el apoderamiento sin autorización debida de una propiedad o de un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena que no constituya morada. Si existiera violencia o intimidación en las personas, el delito será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. En cambio, si no existiera violencia ni intimidación, que es el supuesto más común, el delito no será castigado con pena de prisión sino con multa de tres a seis meses. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 establece los siguientes requisitos para concretar la modalidad más común del delito de usurpación, es decir, el que se produce sin violencia ni intimidación y sin la autorización del propietario:
- La ocupación de un inmueble, vivienda o edificio, que se realice sin violencia ni intimidación, no debe constituir morada de ninguna persona y debe realizarse con cierta vocación de permanencia.
- Que la perturbación posesoria sea calificada penalmente como ocupación.
- Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión.
- Que el titular del inmueble exprese su oposición a la ocupación.
- Que exista dolo en el autor, es decir, que tenga conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la efectiva perturbación de la posesión del titular de la vivienda.
Por tanto, se tienen que cumplir varios requisitos para que los hechos tengan la consideración de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal. En la práctica, no resulta tan sencillo probar que la “okupación” se realiza con vocación de permanencia o que penalmente dicha perturbación se pueda considerar ocupación. Por ello, encontramos algunas sentencias absolutorias, al no cumplir con alguno de los criterios anteriores. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 13 de julio de 1998, considera que la ocupación debe “ser continuada, permanente, estable en el tiempo, contando con un elemento subjetivo en este sentido: el de mantenerse en la casa con ánimo de morar en ella”. Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de septiembre de 2016 afirma que “ el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según hemos ya delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien, lo utilice, en cualquier concepto, alcanzando tal protección también a aquellas situaciones posesorias que aunque de forma transitoria no impliquen utilización del bien tengan una tal vocación que se deducirá de la adopción por el poseedor de las medidas adecuadas para dar efectividad a su utilización”.
Como se mencionó anteriormente, las penas son mayores para el delito de allanamiento de morada que para el de usurpación, por lo que los okupas suelen cerciorarse previamente que la vivienda que van a ocupar no se trata de una residencia habitual. Igualmente, suelen ocupar las viviendas de forma pacífica a fin de evitar entrar en prisión.
Además de la vía penal, se puede recurrir a la vía civil para solicitar el desahucio de los okupas. De hecho, es más recomendable puesto que los procesos penales son más largos que los civiles y, en mi opinión, son menos efectivos.
Desde el año 2018, existe un proceso judicial de desahucio exprés que es más rápido, ágil y eficaz. Se trata de la Ley 5/2018, de 11 de junio, que modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en relación con la ocupación ilegal de viviendas para personas físicas, administraciones públicas y organismos sin ánimo de lucro. Sin embargo, esta Ley no contempla regulación alguna sobre la ocupación ilegal de viviendas de propiedad de entidades financieras, por lo que los okupas aprovechan este vacío legal para ocupar estas casas.
Este procedimiento sigue los cauces del juicio verbal por razón de la materia conforme al artículo 250.1. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de demandas que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Entre las principales novedades que contempla esta Ley aparece la posibilidad de interponer la demanda sin la necesidad de identificar a los okupas, puesto que en muchas ocasiones es complicado conocer la identidad de éstos. Esta circunstancia ha permitido agilizar los procedimientos de desahucio, pero no lo suficiente para recuperar la vivienda en un plazo considerable.
En teoría esta Ley fue creada para facilitar la recuperación del inmueble en un breve plazo de tiempo, en concreto, en un máximo de 20 días si los okupas no presentaban un título que justificase esa ocupación. Sin embargo, en la práctica, el procedimiento dura varios meses debido a la carga de trabajo de los Juzgados y a las estrategias seguidas por los okupas, dado que suelen presentar títulos falsos para dilatar el procedimiento.
Por tanto, ¿qué está fallando en el sistema para que esté aumentando la ocupación ilegal? ¿Es la ley la que no protege al propietario o es el retraso judicial lo que está causando esta dilatación en el desalojo? No se puede dar una única respuesta a este problema puesto que los factores son varios y muy diversos, pero lo que si se puede afirmar es que el sistema está fallando y no está garantizando los derechos de los propietarios. Los okupas saben cómo funcionan las leyes, son conscientes del retraso de la Justicia y de su falta de recursos como por ejemplo de no contar con procedimientos especializados para estos asuntos. Asimismo, aunque la ley de desahucio exprés haya sido creada para desalojar a los okupas en un breve plazo de tiempo, los procedimientos están tardando varios meses e incluso años en resolverse y cuando llega por fin la Sentencia condenatoria suelen recurrirla, lo que retrasa aún más el desalojo.
Por otro lado, hay que recalcar que en la vía penal las penas son muy bajas y en muy pocos casos conlleva prisión, por lo que este hecho refuerza la ocupación ilegal. Además, hay que tener en cuenta que, si se producen desperfectos en el interior de la vivienda, son los propietarios los que hacen frente a estas reparaciones dado que normalmente los okupas se declaran insolventes.
Por todo ello, se debería modificar la Ley que regula los procedimientos penales para poder establecer, además, medidas desde el inicio de una denuncia penal. En otros países europeos como Suecia o Dinamarca sólo es necesario presentar el título de propiedad ante la policía para que procedan inmediatamente al desalojo[6].
Para terminar, el aumento de la “okupación” en España no sólo se debe a que la regulación legal al respecto sea especialmente laxa, sino que va más allá. España, con respecto a los demás países europeos cuenta con menos viviendas sociales, la crisis sanitaria está ocasionando que muchas familias se queden en paro y que no lleguen a fin de mes. Por consiguiente, no se trata únicamente de un problema legal, sino que también atiende a diversos aspectos políticos y socioeconómicos que escapan de este ámbito.
Daniela Jiménez León
24 de agosto de 2020
Referencias Bibliográficas
El desesperado testimonio de una propietaria: “Me ocuparon la casa en pleno confinamiento”. (12 de agosto de 2020). Las Provincias. Recuperado de :https://www.lasprovincias.es/comunitat/problema-caliente-okupas-20200812125256-nt.html?ref=https:%2F%2Fwww.lasprovincias.es%2Fcomunitat%2Fproblema-caliente-okupas-20200812125256-nt.html
Brunat, D. (2 de octubre de 2016). Desokupa, él polémico comando de boxeadores que desaloja pisos usando la ley. El Confidencial. Recuperado de: https://www.elconfidencial.com/espana/2016-10-02/desokupa-comando-boxeadores-desaloja-usando-ley_1268872/
REY MARTÍNEZ, F., en Temas básicos de Derecho Constitucional, t. III (Tribunal Constitucional y Derechos Fundamentales), Civitas, Madrid 2001.
Así echan a los okupas en el resto de Europa: España y Portugal son una anomalía. (9 de mayo de 2018). LibreMercado. Recuperado de : https://www.libremercado.com/2018-05-09/asi-echan-a-los-okupas-en-el-resto-de-europa-espana-y-portugal-son-una-anomalia-1276618343/
Jurista implicada con las causas sociales. Graduada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas por la Universidad Rey Juan Carlos y actualmente realizando el Máster de Acceso a la Abogacía en la Universidad Camilo José Cela. Asesora legal en Reclamador.es.
LinkedIn: Daniela Jiménez León
Instagram: @daniela8j
[1] El desesperado testimonio de una propietaria: “Me ocuparon la casa en pleno confinamiento”. (12 de agosto de 2020). Las Provincias. Recuperado de :https://www.lasprovincias.es/comunitat/problema-caliente-okupas-20200812125256-nt.html?ref=https:%2F%2Fwww.lasprovincias.es%2Fcomunitat%2Fproblema-caliente-okupas-20200812125256-nt.html
[2] Brunat, D. (2 de octubre de 2016). Desokupa, él polémico comando de boxeadores que desaloja pisos usando la ley. El Confidencial. Recuperado de: https://www.elconfidencial.com/espana/2016-10-02/desokupa-comando-boxeadores-desaloja-usando-ley_1268872/
[3] STS 22/1984, de 17 de febrero (RTC 1984/22), FJ 2º.
[4] STS 511/1999, de 17 de marzo de 2001, FJ 2
[5] REY MARTÍNEZ, F., en Temas básicos de Derecho Constitucional, t. III (Tribunal Constitucional y Derechos Fundamentales), Civitas, Madrid 2001, p.209.
[6] Así echan a los okupas en el resto de Europa: España y Portugal son una anomalía. (9 de mayo de 2018). LibreMercado. Recuperado de : https://www.libremercado.com/2018-05-09/asi-echan-a-los-okupas-en-el-resto-de-europa-espana-y-portugal-son-una-anomalia-1276618343/
A día de hoy hay instrucciones muy claras a las fuerzas del orden: si se produce allanamiento de morada da igual 48 que 800 horas, se expulsa al delincuente de inmediato. https://www.elindependiente.com/wp-content/uploads/2020/09/INSTRUCCIO%CC%81N-SES.pdf
Por lo demás buen artículo, con el matiz de que bajo ningún concepto un domicilio ocupado es la morada del delincuente que ha allanado la de otro, ergo no hay choque alguno de derechos constitucionales, bastaría con que los jueces apliquen el sentido común en la interpretación de los derechos constitucionales, ¿qué título ostenta el ocupador?, ¿qué derecho le permite invadir el espacio privado de otro?, NINGUNO. Por tanto sabemos distinguir lo que es la vivienda vacía de un fondo buitre con respecto a la segunda vivienda vacacional (o no) de un particular, y no nos hace falta formación jurídica alguna.
Lo que se debe hacer con urgencia es endurecer las penas de allanamiento de morada. Cuando supongan cárcel si o si habrá mucho «okupa» oportunista que se lo pensará dos veces o se asegurará muy muy bien de que ocupa una vivienda vacía, a poder ser de un ente jurídico que siempre gozará de menos empatía judicial pues se le presume una no necesidad del bien ocupado.
¿En qué normativa se indica que pasadas 48 horas ya no se considera delito flagrante? En todas partes leo ese plazo pero nadie dice en qué normativa o sentencia se especifica ese plazo. Parece que todo el mundo se lo saca de la manga.
Gracias.