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La protección jurídica del software. A cargo de Rubén Insúa.

AD 166/2020

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE

RESUMEN

Hoy en día tenemos software por todas partes. Hay software en los programas de ordenador, por supuesto, pero también en Apps, videojuegos, inteligencia artificial, chatbots, etc.

Con la irrupción de las nuevas tecnologías y la revolución digital el software está presente en todas partes, y es una herramienta fundamental.

Por esto mismo, es muy importante para las empresas conocer cómo se protege su software para salvaguarde el alto coste de inversión que llevan a cabo en su desarrollo.

Palabras clave:

Software; programa de ordenador; propiedad intelectual; derechos de autor; propiedad industrial; escrow.

INTRODUCCIÓN. concepto de Software.

En los inicios del software, alrededor de 1950 el concepto de software se confundía con el de hardware debido a que, por la tecnología de ese entonces, no era fácil separar la máquina del componente lógico-matemático que la hacía funcionar.

Por ello, en esa época la protección se enfocaba más en los elementos físicos y tangibles que en el verdadero software, por lo que la protección de estos elementos se llevaba a cabo fundamentalmente mediante patentes o modelos de utilidad.

Se atribuye a IBM la separación de software y hardware, y la comercialización del primero por separado en 1969. Esta nueva política de marketing llevó a IBM incluso ante los Tribunales del Distrito de Nueva York siendo acusados de haber violado la Ley Sherman de competencia americana por conductas de monopolio (asunto U.S. vs. IBM in U.S. District Court, Southern District of New York on January 17, 1969).

¿Qué entendemos por software?

En el lenguaje común, el software es el programa de ordenador, es decir, el soporte lógico que hace posible la realización de tareas en un hardware.

Para lo que nos interesa en esta publicación, la Ley de Propiedad Intelectual (art.96 LPI) entiende por programa de ordenador “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.

Asimismo, también se incluye la documentación preparatoria de ese software dentro del concepto de programa de ordenador.

Se trata de una definición muy amplia, con el objetivo de incluir dentro de ella a cualquier soporte lógico, actual o futuro, que pueda ser tratado como software y ejecutable en un hardware, lo cual incluye desde un sistema operativo a una app móvil o un algoritmo de una inteligencia artificial.

Es importante diferenciar entre el código fuente y el código objeto. El código fuente es el software escrito en un lenguaje de programación entendible por humanos, mientras que el código objeto es ese mismo software traducido a un lenguaje máquina (es decir, lenguaje binario, unos y ceros). La diferencia es importante ya que, a la hora tanto de proteger el software, como de comercializar el mismo, lo fundamental es el código fuente, que es aquel entendible por el ser humano y el que entendemos más propiamente como software.

La protección del software se hace extensiva a cualquier forma de expresión de un programa de ordenador, y asimismo, se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del software y a los programas derivados (art. 96.3 LPI).

¿Y los virus informáticos o el malware?

Los software maliciosos o creados con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático se incluyen dentro del concepto de software, pero se excluyen expresamente de su protección (art.96.3 LPI).

La originalidad del software.

Para que un programa de ordenador pueda ser protegido por propiedad intelectual es necesario que dicho software sea original, en el sentido de que sea una creación intelectual propia de su autor, tal y como establece el artículo 96.2 LPI.

No obstante, este concepto de originalidad supone una problemática en el sentido de demostrar que existe dicha originalidad, y en cómo se entiende la misma.

Actualmente existe un debate en torno a esta cuestión y a como debe de entenderse el concepto de originalidad en relación con el software.

La originalidad en la propiedad intelectual se valora de diferentes formas en función del objeto de protección. No es igual la originalidad exigida en una obra literaria, que en una obra de arte.

Y tampoco es igual la originalidad exigida en un programa de ordenador. Es difícil apreciar una originalidad subjetiva (aquella que tiene su origen en la personalidad de su autor) en un programa de ordenador, al ser al fin y a cabo, una herramienta técnica con una aparente funcionalidad.

En relación con el software hay al menos dos líneas de opinión en relación a la originalidad:

–  Por un lado, los que opinan que la originalidad debe apreciarse en función de la utilidad del programa, apostando por tanto por criterios de creatividad funcional.

–  Por otro lado, hay quienes opinan que la originalidad debe apreciarse en el trabajo intelectual del programador, es decir, sería suficiente el esfuerzo creativo de su autor para proteger ese software.

La autoría del software.

Es conveniente, aunque sea de forma breve, señalar de quien es la titularidad del software dado que, en la mayoría de ocasiones, estos son desarrollados por grandes multinacionales o empresas ya que son estas las que disponen normalmente de los medios para costear su desarrollo.

Así, en España la LPI establece en su artículo 97 la titularidad del software, indicando que será considerado autor la persona o grupo de personas naturales que lo hayan creado, o la persona jurídica que sea contemplada como titular de los derechos de autor en los casos expresamente previstos por esta Ley.

Dentro de estos casos, el propio artículo 97, en su apartado 2, fija que la persona jurídica puede ser autor del software cuando se trate de una obra colectiva y ésta se edite y divulgue bajo su nombre, aunque este supuesto también puede darse en el caso de que sea una persona natural quien edite y divulgue la obra bajo su nombre.

Cuando el software se desarrolle en colaboración de varios autores (como a menudo sucede en el caso de desarrollo de apps móviles), éste se considerará obra en colaboración y todos serán titulares del mismo (art.97.3 LPI).

Por último, cuando se trate de un trabajador asalariado el que cree el software, la titularidad de los derechos de explotación sobre dicho software (no así la autoría, salvo que estemos, por ejemplo, ante el caso del art.97.2 LPI) corresponderá al empresario para el que trabaje, siempre que el programa se haya realizado en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, salvo que por contrato se hubiera pactado otra cosa.

Como se puede ver, bajo mi punto de vista resulta complicado encajar el apartado 2º con el apartado 4º del art.97 LPI dado que, normalmente, es complicado que un trabajador desarrolle un software en el ejercicio de sus funciones o siguiendo instrucciones de su empresario, sin que sea el propio empresario el que tome la iniciativa de desarrollar dicho software, ni de editarlo y divulgarlo posteriormente, por lo que, a priori, todo software desarrollado dentro de una empresa, será ésta la titular de los derechos morales y de explotación del mismo.

¿Cuál es la duración de la protección por derechos de autor del software?

En el caso de que el software haya sido creado por una persona natural, los plazos serán de toda la vida de la persona y 70 años después de su muerte, variando únicamente el momento en que comienza a computar ese plazo de 70 años (por ejemplo, en el supuesto de que se trate de una obra en colaboración, serán 70 años desde la muerte o declaración de fallecimiento del último coautor).

Si el software ha sido desarrollado por una persona jurídica, la duración de estos derechos de autor será de 70 años desde el día 1 de enero del año siguiente al de la divulgación del software o al de su creación si no se ha divulgado.

En la práctica realmente este plazo de 70 años no tiene demasiado sentido dado que la mayoría del software tiene unos años de vida útil y, tras este plazo, dejan de utilizarse y son sustituidos por software nuevo y más actualizado.

Medios de protección del software en España.

¿Protección por propiedad intelectual o por patentes?

  • Protección por derechos de autor.

Ya hemos hablado un poco por encima de en qué consiste la protección por derechos de autor.

Cabe resaltar que la protección por derechos de autor del software corresponde a su autor desde el momento mismo de su creación, sin necesidad de llevar a cabo ningún otro trámite (art.1 LPI).

El autor del software, por el hecho de crear este y por los derechos de autor que le corresponden tendrá en su mano la posibilidad de optar por las medidas de protección que le pone a su disposición la Ley de Propiedad Intelectual conforme al art.103 de esta Ley.

Entre las acciones y medidas a su alcance, el autor del software podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados en aquellos casos en que se produzca una infracción de sus derechos de autor (art.138 LPI).

  • Protección del software por patentes.

Las características especiales del software como obra, su carácter lógico y tecnológico hacen que estemos ante una obra que genera dudas en cuanto a cuál sería su protección idónea, si mediante derechos de autor o mediante patentes.

Desde un primer momento, concretamente desde el Acuerdo ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), se entendió que el método más efectivo para proteger los programas de ordenador era el de derechos de autor, y que esta protección debía ser la misma que la prevista en el Convenio de Berna para las obras literarias (art.10 del Convenio de Berna).

Ahora bien, el crecimiento exponencial de la informática y de nuevas tecnologías y algoritmos (como los empleados para la inteligencia artificial), así como su unión a múltiples invenciones ha creado la duda de si la propiedad intelectual es el mejor método de protección para el software.

Muchos teóricos y profesionales opinan que el software debería de protegerse como patente, y así se ha hecho efectivamente en países como EEUU con algunos softwares ligados a herramientas de Internet fundamentalmente.

En España particularmente, los programas de ordenador no son patentables, conforme establece el artículo 4.4 c) de la Ley de Patentes (Ley 24/2015, de 24 de julio). No obstante, si se acepta la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador, pero para lo que nos interesa en esta publicación el software como tal no podría protegerse mediante patentes.

   El registro del software.

Otra posibilidad para proteger el software es la de registrar este en los registros de la Propiedad Intelectual. Así lo establece el artículo 101 LPI cuando dice que “Los derechos sobre los programas de ordenador, así como sobre sus sucesivas versiones y los programas derivados, podrán ser objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual”.

El registro del software no supone una protección fuerte. Se trata de un registro meramente declarativo que no constituye derecho alguno para su autor.

Tampoco su registro indica desde que plazo se protege el software. Ya hemos dicho que este se protege desde el momento de su creación por los derechos de autor, sin ser necesario ningún otro acto para esta protección.

El registro, por tanto, es un registro meramente declarativo, y su utilidad es probatoria de la autoría de ese software. Se trata de una presunción iuris tantum de que el titular del software es el que lo ha registrado. Presunción que, no obstante, podría ser desmantelada por el verdadero titular de la obra si pudiera probar que él ha sido el verdadero autor de la obra.

En la práctica, no es muy habitual recurrir a este registro, entre otras cosas, porque se exige aportar el código fuente del software, y para sus creadores y empresas éste suele ser bastante secreto, lo que les genera cierto recelo, aunque esa información luego fuera confidencial y no pueda ser consultada por terceros.

   Protección por secreto industrial.

 Es una posibilidad de protección muy útil en la práctica, sobre todo a nivel de empresas especializadas en desarrollo de software.

La Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales permite proteger cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico que pueda ser secreto y tener un valor empresarial.

Mediante esta protección las empresas pueden dar una protección extra a los derechos de autor y proteger su software antes de que la obra esté finalizada.

Es una herramienta muy buena para impedir el acceso a terceros al código fuente del programa para evitar copias futuras de su software, al no conocer el procedimiento o los algoritmos que se han utilizado para su creación.

   Otros métodos de protección.

  • La certificación fehaciente o depósito notarial.

La certificación fehaciente del software o su depósito notarial es otro método posible de protección del software.

Se trata de un registro privado más efectivo que el registro ante la propiedad intelectual, aunque posiblemente algo más costoso (unos 200€).

Sirve también para dejar constancia de las primeras ideas del software o el software en desarrollo, ya que, al no estar la obra finalizada, no podría registrarse ante la propiedad intelectual.

El procedimiento supone que se deposita el software ante notario y éste levantaría un acta de manifestaciones y depósito de dicho software, certificando que la persona que lo hace está depositando ese software ante ese notario.

  • Contrato de escrow.

El contrato de escrow es una figura originaria del derecho estadounidense. Se trata de un contrato que se lleva a cabo entre la empresa de software titular de los derechos sobre el programa y otra parte, por el cuál dicho software (fundamentalmente el código fuente) se deposita a recaudo de un tercero (el depositario o agente escrow), que deberá custodiarlo y entregárselo a la parte que corresponda cuando se produzca un determinado hecho o se cumplan unas condiciones establecidas en el contrato (por ejemplo, el pago de una determinada cantidad de dinero).

En el fondo estamos ante una figura similar a la de un contrato de depósito, solo que especializado en el sector de la informática fundamentalmente.

Es un contrato muy utilizado en los casos de compraventa de licencias de software a empresas, en los que la empresa titular del software pretende asegurarse que la otra parte no tenga acceso al código fuente del programa, ni pueda modificar el mismo, hasta en tanto no haya llevado a cabo, por ejemplo, el pago establecido.

Para el que esté interesado en esta figura, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la misma en sentencia de 24 de octubre de 2014.

Rubén Insúa

21 de octubre de 2020


Bibliografía

  • Bercovitz Rodríguez Cano, R. (2018). Manual de Propiedad Intelectual 8ª Edición. Editorial Tirant lo Blanch.
  • De Couto Gálvez, Rosa M.ª. (Coordinadora). Prácticum de Propiedad Intelectual 2020. Editorial Aranzadi.

JURISPRUDENCIA

  • U.S. vs. IBM in U.S. District Court, Southern District of New York on January 17, 1969.
  • STS 4811/2014, de 24 de octubre de 2014.

NORMATIVA

  • Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (BOE núm. 97, de 22 de abril de 1996).
  • Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.
  • Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales

Rubén Insúa Jurado.

Abogado especializado en el derecho penal, derecho del entretenimiento, propiedad intelectual y nuevas tecnologías. Máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías por la UNIR.
Creador del blog jurídico Eiuris (https://www.eiurisweb.com/).

Orgulloso abogado del turno de oficio. 

Twitter: @RubenInsua_Abog

Instagram: ruben.insuajurado

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