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Gestación

«La próxima conquista: el derecho a la gestación por sustitución» a cargo de Luciana Magiameli

AD 108/2021

Resumen

Los cambios de paradigmas sociales generan la creación de leyes en la República Argentina que contribuyan a la adquisición de derechos e igualdad de oportunidades, permitiendo replantear nuevas instituciones disruptivas como el derecho de subrogación o gestación por sustitución; siendo la ausencia del marco legislativo un gran gris jurídico desde su legalidad hasta su operatividad en la realidad. 

La conquista del derecho al aborto en la Argentina, es la antesala a la próxima conquista, la gestación por sustitución y el reconocimiento registral de los padres del niño o niña.

 Abstract

The changes in social paradigms generate the creation of laws in the Argentine Republic that contribute to the acquisition of rights and equal opportunities, allowing the rethinking of new disruptive institutions such as the right of surrogacy; being the absence of the legislative framework a great legal grey from its legality to its operation in reality. 

The conquest of the right to abortion in Argentina is the prelude to the next conquest, gestation by surrogacy and the registration recognition of the child’s parents.

Palabras claves/Keywords

  • Gestación por sustitución/Surrogacy
  • Maternidad subrogada/Surrogate motherhood
  • Aborto/Abortion
  • Pluri -parental/ Multi-parent
  • Legalidad/ Legality
  • Ley/ Law
  • Paradigma/ Paradigm 

En la Argentina 30 de diciembre del 2020 será recordado como el día donde se logró la conquista de un nuevo derecho civil, el derecho al aborto -para las personas gestantes-Debates científicos y movilizaciones sociales se vieron reflejados en los medios de comunicación con un escenario común: la calle.

Como toda cuestión política -sobre todo en el reconocimiento de los derechos de las mujeres-, las posiciones se polarizaron. Pero, lejos de tener una carga negativa, esto conllevó a la visibilización de un problema “el derecho que tienen las personas gestantes a decidir sobre su propio cuerpo, puntualmente respecto de la maternidad”. La libertad vuelve a tener el eje de atención en el debate parlamentario.

Sin lugar a dudas muchos están y seguirán en contra de la ley. Pero el debate y actual sanción legislativa permitió a la Argentina posicionarse en el mundo como un país latinoamericano pionero en el tema. (1)

Las voces disidentes plantean que es una forma de control poblacional que no proporciona una solución efectiva. Pero la respuesta a este argumento ya la ha dado la Organización Mundial de la Salud al decir: “Cuando las mujeres y las niñas no pueden acceder a servicios eficaces de anticoncepción y aborto seguro, hay graves consecuencias para su propia salud y la de sus familias. (…) pese a la evidencia y a los recientes avances en materia de tecnología, siguen produciéndose demasiados abortos peligrosos…”. (2)

Sobre esto debemos reflexionar, es decir, el aborto como instituto legal ¿evita el aumento de mortalidad de las mujeres? La respuesta es sí. Ante un aborto clandestino lo que se está preservando es la tasa de mortalidad de las personas gestantes. Y como el aborto siempre existió, la discusión respecto a si era legal o clandestino era donde debíamos posicionarnos. Ya que su legalidad permite visibilizar y tener los medios necesarios para preservar la vida.

Hagamos enfoque en el contexto, en la Argentina tenemos un índice de pobreza del 40,9% (3) luego de un año en el que la pandemia y las medidas del gobierno empeoraron nuestro nivel socio económico. Los datos más recientes del Ministerio de Salud de la Nación, informan que en 2018 murieron 257 mujeres embarazadas por distintas causas. De este total, el 13,6% (35 defunciones) fueron muertes por un “embarazo terminado en aborto”. (4)

Por lo tanto, el empoderamiento de la mujer implica entender que las leyes deben velar por lograr una igualdad real, es decir, que los medios no sean solo para un sector social. Y esto es así porque decidir sobre nuestro propio cuerpo está avalado en el Código Civil y Comercial en sus artículos 17 y 56, bajo el prius de la libertad. 

Somos libres de decidir sobre nuestro propio proyecto de vida -común o propio-. Es así como las mujeres logramos el derecho a votar, a disponer sobre nuestros bienes, a poder divorciarnos -entre otros- y hoy al aborto. Pero no solo como mujeres “ganamos”, la ciudadanía ganó diversidad de opiniones y equidad de derechos. Una justicia obligada a repensarse en clave de género y en donde el hombre deja de ser el único sujeto de derechos sobre el que se dispone la legislación. 

Estos hitos nos permiten posicionarnos para dar un paso más. Estamos en condiciones de cuestionarnos las próximas conquistas. En lo particular, considero que una de ellas debe ser la maternidad subrogada o gestación por sustitución. Comenzar a visibilizar este instituto resultaría uno de los grandes avances sociales, culturales y hasta incluso científicos para nuestra Nación.

Muchas veces, al mal llamado “alquiler de vientres” los medios de comunicación -o el propio Poder Judicial- a veces nos interpela respecto a si se encuentra prohibido por la ausencia de su marco legal. Pero no es así. El artículo 19 de nuestra Constitución 

Nacional, nos da el puntapie fundamental: “Ningún habitante de la Nación será obligado hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. 

Es una norma de orden público, a decir verdad, la más importante. Sumado a que debe conjugarse con artículo 57 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia”. Por lo tanto, la maternidad subrogada o la propia gestación por sustitución no es un instituto prohibido, muy al contrario, resultaría una de esas prácticas genéticas que se encuentran aceptadas.

A nivel nacional, diversas clínicas realizan estas prácticas por medio de acuerdo entre privados. Las complicaciones comienzan a nivel registral del niño o niña concebido por estos medios. 

Realmente debemos plantearnos si estamos dispuestos como sociedad a romper el paradigma y entender que son un método más de concepción -como de avance social-. En clave de poder, resultaría un debate que debe ser ganado por y para las mujeres como para las familias pluri-parentales. Implicaría romper las formas conservadoras que mantienen el status quo. 

Analicemos uno de los tantos casos prácticos, donde una mujer por ser madre y transitar su embarazo no puede avanzar laboralmente o es hasta es despedida, debido al existente techo de cristal, o peor aún quiere ser madre y no puede por cuestiones de salud. En uno u otro puede decidir en conjunto con su hermana, de manera solidaria y bajo su consentimiento, que la misma sea su subrogante pero la ley solo reconoce a la gestante y por ende a la que parió como madre. Por lo tanto, esta mujer que por cuestiones laborales o de salud no pudo gestar -pero es su óvulo el que se fecunda- pierde la posibilidad de obtener el vínculo filial. 

Algunos antecedentes jurisprudenciales han roto este paradigma, el de la concepción ligada al parto. Se han establecido no solo por el avance de las técnicas de reproducción humana asistida o prácticas como la subrogación sino también por el reconocimiento de la pluri-parentalidad. Resultan beneficiosos dichos avances, pero también es cierto que tienen su antítesis jurisprudencial en otras jurisdicciones provinciales. Ya que no existe un criterio único producto de la ausencia de un marco legal común, y mucho menos el resguardo de los derechos de la subrogante. 

Es necesario que como sociedad pensemos en las consecuencias positivas y negativas de estas prácticas. No solo desde la mirada de mujeres, sino también la posibilidad que tendrían otros actores sociales que se encuentran implicados dentro del derecho de las familias. Que se lleve a cabo o no su legalidad depende de nuestros representantes y del empuje que realice nuestra ciudadanía ante esta problemática, que existe y que no se puede tapar; porque es imposible tapar con un dedo el sol pero si es posible evitar que la sociedad sea una maza sin cantera.

Luciana Mangiameli – Abogada de la Universidad Nacional de Rosario.

Notas a pie de página

(1) Argentina se transforma en uno de los primeros países latinoamericanos que legaliza la interrupción del embarazo de forma segura y gratuita junto con Uruguay, Cuba, Guayana, Guyana Francesa y Puerto Rico.

(2) Extraído del comunicado de prensa publicado en la página https://www.who.int/es/news/item/28-09-2017-worldwide-an-estimated-25-million-unsafe-abortions-occur-each-year

(3) Según informe técnico 181/2020 del I.N.D.E.C. del 30 de septiembre de 2020. Disponible en el link https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/eph_pobreza_01_200703093514.pdf

(4) Según informe N° 62 de “Estadísticas vitales” del Ministerio de Salud de la Nación Argentina. Disponible en el link http://www.deis.msal.gov.ar/wp-content/uploads/2020/01/Serie5Nro62.pdf


Luciana Mangiameli – Abogada de la Universidad Nacional de Rosario.

Luciana Mangiameli. Abogada, egresada de la Universidad Nacional de Rosario, residente de ciudad de Rosario, Santa Fe, Argentina. Tengo formación integral a nivel profesional y académico en los campos del derecho civil, comercial, laboral y penal. Trabaje en mis inicios en el estudio jurídico Abbate y asociados, luego una práctica en el Ministerio público de la Acusación – Unidad de Flagrancia y turno, después en el Estudio Jurídico Cozzi & Ponzo, y con posterioridad una pasantía en la Inspección General de Personas Jurídicas – Delegación Rosario, ente contralor de personas jurídicas en la Provincia de Santa Fe. Por último, asesore independientemente en Grupo Emprender, agencia de marketing & legal orientando mi formación también al área del legal marketing y legaltech. Hoy en día trabajo como profesional independiente, en búsqueda laboral activa.

A nivel académico, fui asistente y participante presentando una ponencia como estudiante en la Universidad del Sur, en marco de la XXV Jornada Nacional de Derecho Civil; he participado en la IX Competencia Internacional de Arbitraje Comercial desarrollada en la Universidad de Montevideo, en el año 2016, como así también en la V Competencia internacional de Arbitraje de Inversiones- desarrollada en la Universidad del Externado, Colombia, en el año 2019.

Asimismo, realice un taller de negociación en la Universidad Católica de la Plata, además de asistir a seminarios de derecho privado, impartidos por el Centro de Investigaciones de Derecho Civil- Universidad Nacional de Rosario. Hoy en día, soy miembro de la Alianza Latinoamericana para la Innovación Legal, me encuentro realizando el profesorado en Derecho y un curso para ser programadora dado por Cámara de la Industria Argentina del Software.

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