La responsabilidad de los foros y de los blogs por alojamiento de datos ajenos. A cargo de Robert Reinhart Schuller.
RESUMEN: Los foros y los blogs gozan del puerto seguro de la LSSI. No obstante, la casuística sobre el conocimiento efectivo y la diligencia debida es abundante. Por ello, se analizarán distintos supuestos, para con posterioridad extraer los principales rasgos en relación a estos dos posibles prestadores de servicios de intermediación.
ABSTRACT: Forums and blogs enjoy the safe harbour of the LSSI. However, the casuistry on effective knowledge and due diligence is abundant. For this reason, different assumptions will be analyzed, in order to subsequently extract the main features in relation to these two possible brokerage service providers.
Palabras clave: Foros, blogs, LSSI, conocimiento efectivo, diligencia, control.
Keywords: Forums, blogs, LSSI, effective knowledge, diligence, control.
Planteamiento
El artículo tiene por objeto analizar distintos supuestos dentro de la jurisprudencia española en relación con la aplicación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante, LSSI). Con mayor precisión, se estudiará el art.16 y su aplicación para ciertos intermediarios. Concretamente, se tratarán supuestos acaecidos en distintos foros o blogs. El objetivo consistirá en señalar las principales pautas indicadas por la jurisprudencia, así como distintas deficiencias que se pudieran identificar en las argumentaciones contenidas en las resoluciones judiciales.
Existe un motivo fundamental para plantear dicho análisis, pues cada día existen más foros, así como sujetos que tienen o gestionan un blog propio. No obstante, también hay una asimetría de poder económico entre estos distintos prestadores de servicios de intermediación. Hay que recordar que en la LSSI dentro del Anexo se incluye el concepto de servicios de intermediación, y aparece en este concepto, entre otros servicios los que siguen: “…el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros…”.
Por otro lado, en el art.16 LSSI se establece:
“1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
- a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
- b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
- La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador”.
Foros
A continuación, corresponderá examinar algunos supuestos en relación con los foros y la posible pérdida del puerto seguro por conocimiento efectivo y falta de diligencia del titular del foro.
A. Incumplimiento de la obligación de información prevista en el art.10 LSSI, así como la relación que se establece con el art.16 LSSI.
El primero de ellos, se trata de un caso enjuiciado por la SAP Madrid (Secc.21ª, 181/2010 de 13 de abril) (1) en el cual se vierten distintos comentarios, tanto contra varios miembros de la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC), como contra la propia asociación (2). La demanda se articula tan solo contra el titular de la página y nada se hace al respecto de los usuarios que realizaron los comentarios.
Esta sentencia añade que la plataforma de intermediación también deberá responder por los contenidos, siempre que no hubiera cumplido con la obligación prevista en el art. 10 de la LSSI. Este precepto establece lo que se conoce como información general. Ahora bien, se entiende en la sentencia que incumplir con la actualización de la información en lo que se refiere a aquellos aspectos que permitan a cualquier sujeto comunicarse con el prestador del servicio, esto supondría responder por ese hecho ajeno. Es decir, la falta de datos referidos al contacto para solicitar la retirada del mensaje o hecho que considere el perjudicado contrario a un derecho fundamental (u otros derecho o bienes), supondría en la práctica la imputación de esa responsabilidad (o mejor dicho, la pérdida de la exención de la responsabilidad) a la plataforma por omisión de una obligación legal. Esta interpretación es mucho más amplia que la utilizada en otros casos en los cuales se ha aplicado el art.16 LSSI. Aunque es cierto que parte de una premisa lógica, ¿cómo podremos comunicarle al titular de la página una vulneración, si los datos de contacto no existen o están desactualizados?
No obstante, no se debe olvidar que algunos supuestos pueden resultar conflictivos; si el titular de la página (3) no contesta en un plazo prudente, ¿puede inducirnos esto a pensar que los datos están desactualizados? Para dar respuesta a esta incógnita se ha de tener en cuenta la diligencia media de una persona normal.
La sentencia analizada recoge el criterio por el cual se entiende válido el conocimiento efectivo a través de cualquier otro medio. Ahora bien, fija como requisito que para poder retirarse los mensajes, ha de cumplirse la siguiente condición: «se trate de un quebranto del derecho fundamental del perjudicado que sea indiscutible, claro y fragante, pues, de no ser así (indiscutible, claro y fragante), no respondería aunque el remitente del mensaje fuera o debiera ser condenado por intromisión ilegítima en el derecho fundamental del perjudicado (lo que no permite la ley es que se convierta el prestador del servicio en Juez de los contenidos de su portal de internet)«.
Lo interesante de esta resolución es que va perfilando ciertos criterios a los cuales se ha de prestar atención. Se dijo al principio, que la demanda tiene como causa la posible vulneración de los derechos al honor y a la intimidad de dos miembros de AUSBANC y de la propia asociación. AUSBANC se puso en contacto con RANKIA para que estos eliminasen un comentario que se realizó contra un miembro de AUSBANC, pero respecto de los demás comentarios no hubo ninguna concreción. Quiere esto decir que, si bien en esa primera reclamación extrajudicial se sostuvo que algún comentario pudiera ser atentatorio contra el derecho al honor de AUSBANC, nada se concretó a parte del comentario en referencia al miembro Sr. Lázaro.
Fíjense que con posterioridad a esto se presenta la demanda contra RANKIA y se señalan y concretan 24 comentarios. La actuación de RANKIA una vez haber recibido la copia de la demanda fue retirar ocho comentarios. Pero lo importante de todo esto, es que el Tribunal exige que se deban identificar cada uno de los comentarios que se estime que vulnera los derechos fundamentales de una persona, pues no basta una mención genérica. Porque de no ser realizada esa concreción, ninguna responsabilidad puede exigírsele a la plataforma, debido a que no llegó a tener conocimiento efectivo (4).
B. Página web con una finalidad específica.
Especial peculiaridad tiene el caso enjuiciado en la SAP Badajoz (Secc.3ª) 280/2010, de 17 de septiembre. Este supuesto se produjo en el ámbito de la política municipal. Haciendo una síntesis de los hechos, PSOE-Agrupación local de Mérida aloja una página web de D.Miguel (5), página que fue creada con el objeto por el cual los usuarios pudieran expresar sus opiniones y sugerencias al candidato a la alcaldía de Mérida (6). Califica la sentencia que los demandados tienen la consideración de prestadores de servicios de intermediación (7).
En dicha página se realizan una serie de comentarios que vulneran el derecho al honor de Dª Salvadora. No obstante, ha de analizarse si la Agrupación municipal ha de responder por los comentarios realizados por otra persona.
La peculiaridad de este supuesto reside en la finalidad por la cual ha sido creada la página web. Y es que una vez que se crea con el objeto de recibir tanto sugerencias como opiniones, entiende la AP (de manera correcta, según nuestro criterio) que quienes son los titulares del dominio y de la página web debieron de examinar su contenido; pues de lo contrario iría en contra de la propia finalidad de la página. Se añade, además, que los demandados expresaron que: «tuvieron la precaución o el cuidado de eliminar aquéllas referencias que les parecieron entonces no acordes con el fin para el que se creó la tan citada página web«.
La especialidad de este caso reside en que el propio objeto de la página desplaza la protección que ofrece el art.16 de la LSSI (8), porque si bien la LSSI exime al prestador de servicios de intermediación de controlar el contenido de lo alojado; aquí estamos ante un supuesto distinto, pues la finalidad de la página reside en hacer ciertas sugerencias al candidato. Con lo cual, no resulta nada extraño decir, que aquí sí hay un control del contenido que se vierte en la página.
C. Falta de legitimación pasiva.
Otro argumento que suelen utilizar los prestadores de servicios de intermediación es una falta de legitimación pasiva. Esto se deduce claramente en la SAP Barcelona (Secc.14ª) 707/2010, de 29 de noviembre (9). Alega la demandada (Sociedad Meristation Magazine S.L) una falta de legitimación pasiva (10), pues el afectado conoce la identidad de la persona que inició los hilos en el foro, con lo cual debería dirigirse contra el que hizo los comentarios y también frente a los demás usuarios que expresaron sus opiniones en el hilo (11).
Hay que discrepar de algunas de las opiniones de la Audiencia, y es que por el mero hecho de albergar en una página un foro que permita iniciar diferentes hilos, no puede concluirse en que se ha de exigirse un plus de control de los contenidos (12) tal y como se sostiene en dicha sentencia. Tampoco se le puede imputar al moderador una falta de control del contenido, pues la labor del moderador no puede consistir en vigilar y fiscalizar cada uno de los comentarios de los hilos. Más bien al contrario, para eso, los foros han de contar con unos sistemas que permitan contactar fácilmente con el moderador para supuestos que pudieran ser ilícitos.
Debe resaltarse también que tanto en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y de la AP se concreta que: «la parte demandada pudo «razonablemente» conocer el hilo de las conversaciones de los usuarios, ya no sólo por el largo período en que se han producido, sino por el consistente número de respuestas obtenidas«.
Esto supone dejar en el olvido un dato interesante, y es que cada día se crean una gran cantidad de hilos o mensajes, con lo cual, de seguirse esta afirmación los moderadores y los administradores deberían controlar una ingente cantidad de hilos (13).
Ahora bien, el fallo de la sentencia resulta ser lógico por cuanto sostiene que una vez que fue emplazada la demandada nada hizo para retirar del foro los comentarios e hilos que vulneraban los derechos del demandante de manera patente. Este último criterio, y no los anteriores son los que han de seguirse. Pues como hemos venido recopilando hasta ahora, el conocimiento efectivo puede realizarse por cualquier medio (no siendo necesario una resolución judicial o administrativa), y si la vulneración al derecho del demandante resulta clara y patente desde un punto de vista objetivo; una diligencia normal según la LSSI y la jurisprudencia que la interpreta sería retirar temporalmente el hilo o los comentarios hasta que se ventile el supuesto de hecho en los juzgados (14).
De la sentencia del TS (STS 805/2013, de 7 de enero) que resuelve este supuesto, podemos extraer una serie de datos a los cuales en la SAP no se hizo mención alguna. La demandante alegaba en primera instancia que la demandada tuvo conocimiento de tales comentarios, pues se le remitió un burofax. En cambio, la demandada sostiene que ese hecho no quedó probado por la demandante.
Pero una de las aportaciones clave de la sentencia es esta: « (1ª) Porque quedó probado que, si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido, así como que, en el caso de autos, no funcionaron o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque «troll», de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la sentencia de primera instancia, que resultó confirmada en este aspecto por la ahora recurrida«.
Partimos de que el establecimiento de sistemas de control o filtrado no es obligatorio, más coadyuva a detectar posibles comentarios despectivos etc. Sin embargo, con la manifestación realizada por el TS, más que ser algo positivo esto, equivale a que si se llegarse a contar con tales mecanismos, será más fácil que la plataforma intermediaria resulte responsable del contenido de un tercero, pues tiene una mayor facilidad en conseguir un conocimiento efectivo.
Lo anterior debe ser interpretado con cautela, porque de lo contrario se establecería jurisprudencialmente una obligación de supervisión de contenidos (15).
Aunque la ratio decidendi se encuentra en esta afirmación: «Además de lo expuesto, tampoco consta que la entidad demandada actuase con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a ellos, aunque no hubiera recibido el cuestionado burofax, pues, al menos, desde que fue emplazada tuvo conocimiento de todo, pese a lo cual consta acreditado documentalmente que, a fecha dos de octubre de dos mil siete, aún se encontraban tales comentarios en la página de la demandada» (16).
Este hecho es el que sirve para que la demandada no goce de los beneficios del art.16 LSSI, pues desde el momento en el cual se le remitió el escrito de la demanda ya era conocedora de tales circunstancias (17).
D. Control de comentarios.
Es interesante también la tesis que asume la SAP Cádiz (Secc.2) 326/2010, de 4 de noviembre, pues entienden que si bien resultaría prudente establecer una suerte de filtros o control sobre los comentarios de terceros (18), por el hecho de que no se implanten estos, no significa que la plataforma deba responder por los contenidos de un tercero. En esta sentencia se rehúsa la aplicación de la LP (19) a los comentarios que se realizan en la sección de las noticias de prensa.
Otro de los criterios que tiene en cuenta esta sentencia es el de la diligencia que ha de mediar una vez que se entienda producido el conocimiento efectivo por parte de la plataforma. Diciendo lo siguiente: «la referida entidad, bien que a través de requerimiento directo con el periódico del mismo grupo editorial, procedió inmediatamente a retirar de la web los comentarios ofensivos para aquellos, aunque los contadores de acceso mostraran ya una cierta difusión ya susceptibles causar el daño al honor de los interesados en el ámbito de la localidad en la que residen«.
Una tesis un tanto desafortunada, aunque debido a los hechos acaecidos realmente no fue la ratio decidendi, pese a que en algunos pasajes de la sentencia parece ser que sí, es el del caso expuesto en la SAP Madrid (Secc.12ª) 47/2015, de 4 febrero. Resumiendo los hechos, en un blog (aunque dadas las características del mismo el tribunal afirma que se trata de un foro) se vierten una serie de comentarios contra un miembro de un partido político. La titularidad de la página se atribuye a Izquierda Unida Federal y a Izquierda Unida Comunidad de Madrid.
El demandante sostiene que resultó vulnerado su derecho al honor. En primera instancia se le deniega la petición formulada contra las titulares de la página por los comentarios vertidos por terceros. En apelación concluye el tribunal que sí se produjo una vulneración del derecho al honor del demandante, pues del contexto y la ponderación necesaria en estos casos, concluye que no ha de primar el derecho a la libertad de expresión.
Una vez que la sentencia analiza los requisitos del conocimiento efectivo, se entiende que este tuvo lugar por los siguientes motivos. Con posterioridad a los comentarios contra la persona del demandante, este se registró e intentó escribir en el hilo con el fin de desmentir tales afirmaciones; pero al probar dicho acto, se encuentra que su comentario es vetado bajo la rúbrica «tu comentario está pendiente de moderación«.
Esto lleva al tribunal a afirmar: «Y ante tal premisa y puesto que del mismo modo que se controla el acceso de tal mensaje, el del demandante, que carecía de todo contenido ofensivo, debe colegirse que se pueden impedir los accesos y difusiones de los anteriores mensajes de indudable tono vejatorio para el actor«.
La sentencia, además confirma que: «Debe además señalarse, que la instalación de los foros en las páginas web, dada la extensión y alcance de su difusión, exige extremar el deber de control sobre los contenidos para evitar actos claramente delictivos o atentatorios al honor, intimidad o dignidad de las personas«.
Tomar al pie de la letra esta afirmación supondría ir en contra de los principios sobre los cuales se sustenta la LSSI, pues más que el establecimiento de mecanismos de control de contenidos, deberíamos referirnos a mecanismos que sirvan a los usuarios para contactar con el moderador o administrador en situaciones en las cuales se está ante contenidos potencialmente ilícitos o que vulneren derechos. Podría establecerse mecanismos de filtrado, pero no se fíen de su fiabilidad, pues debería tratarse de un algoritmo complejo y que tenga en cuenta el contexto en el cual se realizan los comentarios. Con lo cual, podría llevarnos al absurdo de que el sistema no distinga entre contenidos ilícitos (20) o que vulneren derechos, y como consecuencia supondría una limitación a la libertad de expresión u otros derechos.
Al plantearse el asunto ante el TS (STS 297/2016, de 5 de mayo) y analizar este la decisión de la AP llega a afirmar que esta resulta conforme a la doctrina establecida por el TS en la materia. Siendo someros el TS considera que, al eliminarse algunos comentarios en el respectivo hilo, esto supuso al igual que manifestó la AP un conocimiento del contenido de los demás comentarios por parte del titular del foro; que eran claramente ilícitos.
La sala vuelve a recordar lo dicho anteriormente en un sentencia suya (esta sentencia ya se citó en la nota número 4), con el siguiente contenido: «Como dijimos en la sentencia 128/2013, de 26 de febrero , la titular de la página web, creadora del foro de debate abierto, debe extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para terceros no podían pasarle inadvertidas, y procurar de este modo la pronta retirada de aquellos que manifiesta e inequívocamente aparecieran como gravemente injuriosos«.
Esta sentencia ya fue citada en su momento en el pie de página cuatro y se manifestó su discrepancia en cuanto al criterio que se siguió en ella. Uno de los puntos sobre los cuales ya ha quedado claro el posicionamiento en este trabajo es el rechazo del control sobre las opiniones y la dificultad de llevar a cabo un control efectivo de estas. Por eso se ha puesto en duda la certeza de los algoritmos en algunas ocasiones (21), y la preferencia por sistemas de contacto en los cuales sea el propio afectado o un tercero quien comunique un determinado hecho o conducta (22) , todo ello mediante un procedimiento transparente.
E. Carga de la prueba.
Un elemento que también puede interesar a los operadores jurídicos es el de la carga de la prueba en esta materia. El TS en esta sentencia (STS 297/2016, de 5 de mayo) fija una serie de elementos que deberán tenerse en cuenta a la hora de juzgarse en la materia o para los letrados cuando deban llevar una defensa en un asunto de responsabilidad de las plataformas intermediarias.
Corresponde a la plataforma intermediaria la acreditación del desconocimiento de la ilicitud de la información de los datos almacenados por terceros en la web o en el servidor prestado. Así como también respecto de la diligencia necesaria para su retirada del posible acceso por usuarios.
Aunque también aporta un matiz, que resulta más que correcto debido a la naturaleza de estas plataformas: «el supuesto exonerador de responsabilidad basado en la falta de conocimiento de la ilicitud de la información alojada, contiene un hecho negativo, de imposible prueba (23), por lo que de ordinario habría de reconducirse a la acreditación de que el prestador de servicios no tuvo medios racionales y razonables para tener conocimiento de la ilicitud de aquella información«.
F. Domicilio inexacto.
Respecto de la responsabilidad de los titulares de las páginas, y concretamente en el ámbito de los foros el TS en su STS 72/2011, de 11 de febrero (24), viene a ofrecer nuevas pautas, aunque algunas de las afirmaciones que hace y acoge resultan un tanto peligrosas.
El demandado es titular de la página web «alasbarricadas.com«, dentro del llamado «Foro anarquista para el debate y contacto directo entre compañer@s» en el apartado «El Rey del Pollo Frito. Zapatones«, se realizaron unas expresiones claramente despectivas y vejatorias sobre su persona (25).
Hay un hecho que llama la atención, y es que el titular de la página incumple la previsión del art.10 LSSI (26), pues ninguna información se contenía acerca de la identidad del titular de la página web, su domicilio, salvo un correo electrónico. Con lo cual, el demandado no tuvo conocimiento efectivo de tales hechos hasta que le fue trasladada la demanda.
Pero, tanto la AP como el TS estiman que sí tuvo conocimiento efectivo, pese a que la demandada alegó que no pudo conocer el contenido de tales comentarios hasta que le fue entregada la demanda.
Si analizamos los argumentos sostenidos por la AP, esta afirma que si bien hay una previsión específica del conocimiento efectivo en el art.16 de la LSSI, en este supuesto hay que conjugarlo con el art.10 de la misma que exige una serie de obligaciones de carácter general. Es decir, ante el incumplimiento de facilitar esa información, el conocimiento efectivo se entiende desde que el afectado intentó contactar con el titular de la página. Como la diligencia necesaria para poder comunicarse con este se incumplió, pues manteniendo el demandado en el registro como su domicilio uno inexacto o, cuando menos, no actual, esto impidió al demandante comunicarse con él cuando le remitió sendos burofaxes el 27 de septiembre de 2006 permitiendo el acceso de terceros a dicha página web (alasbarricadas.org) hasta que aquél acudió a la vía judicial en defensa de sus intereses el 4 de enero de 2007 (27).
Pero analizando la argumentación del TS, este afirma que: «, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al » conocimiento efectivo » a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancia aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate«.
Es cierto, que tal como sostiene el TS para la AP es un hecho notorio que dichos comentarios vulneran el honor al afectado. Pero al contrario de lo que sostiene el TS, esa decisión de imputar la responsabilidad al titular de la página, no se debe a que la ilicitud sea patente y evidente por sí sola, sino que como sostiene la AP, el fundamento reside en un incumplimiento del deber previsto en el art.10 de la LSSI, pues de haberse cumplido con el mismo, el conocimiento efectivo se hubiera producido con anterioridad y no en el momento de recibir la demanda.
De acogerse esta interpretación del TS, supondría implantar de hecho un deber de vigilancia del contenido que alojan los terceros. El argumento correcto, lo expresa el Alto Tribunal a modo de conclusión, pues dice que el recurrente incumplió su deber previsto en el art.10 de la LSSI, constituyendo eso una falta de diligencia para poder retirar datos ilícitos o impedir el acceso a ellos (28).
Blogs
Tampoco resulta nada baladí el tema de los blogs y si se les ha de aplicar a estos la LSSI. En el pie de página Nº7, se aportó la definición de lo que ha de entenderse por servicios de la sociedad de información. Los blogs suelen ser una especie de servicios que no se prestan a título oneroso, incluso, la gran mayoría de ellos ni siquiera constituyen una actividad económica, con lo cual no cumplirían con los requisitos de aplicación de la LSSI. En otras palabras, ni siquiera perciben alguna cantidad por incluir publicidad dentro del blog.
Basta analizar la SAP Las Palmas (Secc.5ª) 475/2010, de 5 de noviembre. Nos encontramos ante un supuesto que enjuicia una posible lesión del derecho al honor y a la dignidad de los demandantes (D. Ángel Jesús, D.Maite y D.Carmelo), vulneración esta que se le imputa a D.Violeta, titular del blog http:/victoriacasas.blogspot.com.
De nuevo se trata de un supuesto acaecido en el seno de la política y es que tal como afirma la sentencia la demandada es concejal nacionalista y que además forma parte de la oposición dentro del Ayuntamiento de Santa Brígida. Dentro del blog se establece tanto con un espacio para entradas, como otro que se denomina buzón abierto y que tiene el siguiente contenido: «Para los vecinos que nos piden un espacio donde hablar de aquellos temas que no se tocan, quejas, reflexiones, preguntas y sugerencias. Para los que no encuentran un sitio donde exponerlo porque muchas veces no hay ningún artículo al que enlazarlo. Aquí tienen el espacio que periódicamente aparece bajo el titulo del Buzón, para que puedan anadir lo que quieras. Ningún tema será censurado, pero eliminaremos los que lleven insultos, comentarios sexistas, racistas….La publicación de los comentarios no implicará que esté necesariamente de acuerdo con ellos«. (29)
Entiende la AP que no resulta aplicable la LSSI a este caso, pues: «un blog no es un proveedor de servicios ni de contenidos en Internet subsumible en alguno de los supuestos contemplados en los arts. 13 a 17 de la referida Ley : prestador de servicios de la sociedad de información, operadores de redes y proveedores de acceso, prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos y prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda«.
En este sentido, lo correcto hubiera sido afirmar que no resulta aplicable porque no se cumplen los criterios establecidos en el ANEXO de la LSSI que define que es un servicio de la sociedad de la información, y no el argumento esgrimido ut supra.
Aunque después sigue para afirmar que: «Sea como fuere el titular de un blog no puede responder del contenido de las comunicaciones remitidas por terceros al mismo mientras no tenga conocimiento efectivo de que las mismas son ilícitas o lesionan bienes o derechos de distinta persona susceptibles de indemnización«.(30)
Pero las contradicciones no terminan ahí, pues con posterioridad se sostiene en la resolución que la demandada ha de responder por permitir que se realicen comentarios anónimos. Aunque finalmente también alude a la posibilidad de controlar las opiniones que se realizan en el blog. No se sabe si finalmente se ha de aplicar o no la LSSI, pero al final la aplica, pues exige el conocimiento efectivo…; cabe concluir que finalmente se le otorga la razón a la demandada, pues en el contexto en el cual se producen esos comentarios, estos no lesionan el honor de los demandantes. (31)
Retomando el hilo de la definición que nos ofrece el anexo, tampoco resulta nada claro que el caso enjuiciado en la SAP Murcia (Secc.5ª) 178/2011, de 14 de junio, cumpla con los requisitos de la definición. Uno de los propietarios de un inmueble crea un blog, pero, le atribuye la titularidad de este a la comunidad de propietarios (32), fundamentando entonces que la demanda debiera de haberse dirigido contra esta.
Surgen dudas acerca de que un blog como estos pueda cumplir los requisitos establecidos en el anexo, o por el contrario, encajar dentro de lo que se entiende una actividad económica. Parece ser que los Tribunales en muchos casos omiten realizar este análisis y aplican directamente la LSSI.
Conclusiones
- Resulta importante para los titulares de foros o blogs mantener una actualización en todo momento de los datos de contacto. Ahora bien, la contestación al requerimiento de retirada de contenido deberá realizarse en un plazo prudencial. Pero ¿y si se abandonó el blog o el foro? Además, sí con posterioridad aparecen ciertos comentarios y se solicita que se eliminen, puede que conforme a algunos de los criterios expuestos el titular perdiera la exención de responsabilidad vía LSSI.
- Respecto del conocimiento efectivo, este puede realizarse por cualquier medio. Ahora bien, una vez que hubiera conocimiento efectivo, el titular del foro/blog deberá realizar un juicio de ponderación con el fin de saber si ha de eliminar el comentario o no.
- Además, resulta imperativo que se concreten los comentarios, pues no se puede realizar una alusión meramente genérica. Tampoco existe una obligación de control para el prestador de servicios de intermediación. No obstante, pudiera ser que se establezca un fin concreto y, por lo tanto, que surja un deber de control (impuesto voluntariamente), recuérdese la SAP Badajoz 286/2019, de 17 de septiembre.
- Tener sistemas de control o detección de contenido podría conducir a perder la excepción de responsabilidad por almacenamiento de datos ajenos. Pues, en muchos casos se alega que dichos sistemas debieron de detectar los comentarios hechos en el foro. Es algo inusual, pues en vez de beneficiar al titular del foro o blog, sucede lo contario. Dicho de otro modo, se amplían sus probabilidades de perder el puerto seguro.
- A los blogs no se les encuadra de manera nítida dentro de la definición de servicios de la sociedad de la información. Con lo cual, deberá revisarse caso por caso si el servicio se presta a título oneroso, o que constituya una actividad económica para el prestador del servicio.
Robert Reinhart Schuller
Graduado en Derecho y en el Máster de Acceso a la abogacía. En la actualidad sus investigaciones se centran en blockchain y la protección de los consumidores.
Nota a pie de página:
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- La demandada es Rankia.
- De nuevo en este supuesto se trata de una posible vulneración en los derechos al honor y a la intimidad.
- Más cuestionables pueden resultar los casos en los cuales el titular de la página y el titular del dominio son distintos. ¿Debemos comunicarnos en este caso con ambos?
- La misma posición es asumida en la SAP Madrid (Secc. 8ª) 174/2011, de 25 de abril, aunque esta sentencia será casada por el TS (STS 128/2013, de 26 de febrero), y entiende este que sí hubo un conocimiento efectivo pese a que no se identificarán todos los comentarios. No obstante, esto se imputa al rechazo del burofax por parte de la demandada, pues según el TS, esto una falta de diligencia. Pero, en este trabajo se comparte el criterio de la AP; compárese para más detalles ambas sentencias y hagan sus propias conclusiones. Idem en la SJM de Madrid 289/2010, de 20 de septiembre, esta sentencia resulta más que interesante, pues analiza tanto la naturaleza de Youtube como la actividad que presta esta plataforma.
- Debe decirse que la sentencia con posterioridad menciona, que quien registró la página web con dominio www.angelcalle.com fue la Agrupación municipal.
- Aunque de nuevo estemos ante una supuesta vulneración del derecho al honor por los comentarios vertidos en la página, debe tenerse en cuenta el contexto en el cual se realizan. En palabras de la AP: «sin duda una intromisión en el derecho al honor de la demandante, no justificada ni amparada por el también fundamental derecho a la libertad de expresión, y ello es así aun cuando tales mensajes se publicaran y difundieran en el marco de la contienda política que precedió a unas elecciones municipales«.
- El anexo de la LSSI define a los servicios de la sociedad de la información de la siguiente manera: «a) «Servicios de la sociedad de la información» o «servicios»: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios«. Al contrario de lo que sostiene la sentencia, parece ser que de la actividad que realiza el prestador, no cumple con los requisitos de la LSSI, pues no se realiza a título oneroso, como tampoco parece que constituya alguna actividad económica vista la finalidad que tiene la página.
- Aunque como se menciona más arriba, según el criterio expuesto, dicha página no cumple con los requisitos de ser considerada una página que presta servicios de la sociedad de información en sentido estricto.
- Hay que mencionar que no puede establecerse una analogía con la LP para estos supuestos. Resulta que en este asunto el Juzgado de Primera Instancia aplicó por analogía la responsabilidad prevista en el art.65.2 LP a la demandada. Criterio este que no comparte la AP.
- Al llegar a casación el asunto, el TS (STS 805/2013, de 7 de enero) nos aporta un argumento respecto de la legitimación pasiva, pues sostiene que: «la entidad demandada tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando las medidas pertinentes al respecto«. Déjenme cuestionar tales afirmaciones, resulta una práctica constante que a la hora de registrarse en un foro se utilice un nickname e incluso a la hora de registrarse ni tan siquiera proporcionar unos datos veraces respecto a la identidad. También, puede ser que la dirección de IP en realidad no corresponda al autor de los comentarios, pues en la práctica se puede cambiar esta dirección (vgr., mediante la utilización de una VPN).
- Hay que advertir que la LSSI no prohíbe el ejercicio de la acción contra la plataforma aunque se conozca la identidad de quien vulneró los derechos del afectado; en este caso al hablar de un foro, aunque se conozca la identidad del forero que vulneró un derecho, nada impide dirigirse contra la plataforma. También resulta en estos supuestos una costumbre que la plataforma no cuestione la vulneración de algún derecho del usuario, pero, lo que sí siempre pone en duda es la imputación de la responsabilidad a esta, pues consideran siempre que están exentos con base en los artículos correspondientes de la LSSI
- Se expresa que dicho control ha de evitar en todo caso actos que sean claramente: «delictivos, o hechos atentatorios al honor, intimidad o dignidad de las personas«.
- Además, de tenerse por válida tal tesis, esto supondría hacer un caso omiso a la Sección Segunda del Capítulo II de la LSSI, pues de ella se deduce que los prestadores de servicios de la sociedad de la información no están obligados a realizar búsquedas activas con el fin de encontrar ilícitos dentro de su plataforma. Parecida a la argumentación que aquí se sostiene, fue la utilizada por la demandante ante el TS, pues este asunto se casó en la STS 805/2013, de 7 de enero.
- Esto en el hipotético caso de que exista alguna oposición por parte de quien realizó los comentarios, pues puede darse el hecho de que considere que su comentario está amparado por la libertad de expresión. Con lo cual, de existir alguna duda sobre la prevalencia de un derecho u otro, no será la plataforma quien deba decidir, sino que debería corresponderle esto a las instancias judiciales.
- Al contrario, la adopción de estos sistemas debería tenerse en cuenta como una actitud de buena fe del titular de un foro, con la finalidad de fomentar el respeto y detectar posibles ilícitos, con la consiguiente posibilidad de ponerlo en conocimiento a las autoridades competentes. La Sala 3º del TS (AUTO de 31 de enero de 2020) adopta un criterio del que hemos de discrepar con total rotundidad, y es que fija: «…nos pronunciamos sobre la prohibición de imponer una obligación general de supervisión de datos o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15 DSSI, señalando que esta previsión «tan solo resulta aplicable a los servicios (…) que pueden ser considerados como «intermediación« (el marcado en negrita es nuestro). Dicho auto cita la sentencia de 27 de junio de 2019 de la misma sala. Este criterio supone una plena contrariedad a la responsabilidad de las plataformas intermediarias y la no obligación de supervisión del contendido de terceros. Además, como consta de manera clara e inequívoca en la Directiva, esta obligación no resulta aplicable a las plataformas intermediarias: «15.1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14« (el marcado en negrita es nuestro) Dicha interpretación no puede calificarse más que de contraria a la jurisprudencia europea y a la propia dicción literal de la legislación en la materia. Lo que ya desconcierta es que al final del auto se sostenga que: «…imposición de una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan o la imposición de una obligación general de supervisión o de realizar búsquedas activas de contenidos ilícitos que no permite el artículo 15.1 DSSI«.
- La negrita es nuestra. Los comentarios estuvieron disponibles en el foro hasta la condena de la demandada en primera instancia.
- En un plano similar puede citarse el supuesto enjuiciado en la SAP Málaga (Secc.4ª) 82/2018, de 5 de febrero. Para situarse en el contexto, hay que partir que en el foro meneame se abre un hilo y con ello se enlaza a una noticia que hace referencia a un concejal del PP. En el hilo se realizan una serie de comentarios que según el demandante atentan contra su honor. Aunque también hagan mención a los sistemas de control, citando la sentencia mencionada supra, concluye que se le notificó a la demandada el hecho de los comentarios del hilo, primeramente, mediante e-mail y posteriormente mediante burofax. No queda muy claro de la sentencia si en ambas comunicaciones se identificaron los comentarios, o simplemente se hacía una mera remisión al hilo. Pues no es lo mismo un hilo con una ingente cantidad de páginas y comentarios, que uno que simplemente contiene unas pocas páginas. El TS (STS 235/2020, de 2 de junio) llega a la misma conclusión que la AP, aunque aporta una serie de hechos que resultan relevantes a la hora de esclarecer el contenido de la SAP. Afirma que: «Meneame no ha sido condenada por no controlar su publicación, sino que se la hace responsable porque, tras conocer su ilicitud -evidente, por tratarse de meros insultos-, no hizo nada ni para retirarlos ni para impedir el acceso a ellos«. Despeja también la incógnita del e-mail y del burofax, pues según alegaba el demandando en las dos comunicaciones que hubo, el firmante no indicó que representaba al perjudicado, como que tampoco identificó el hilo y los comentarios. El TS concluye que se identificó tanto el hilo, como el hecho de que se actuaba en representación de Dº Jesús.
- Entienden que sería un mecanismo adicional al previsto en cada web.
- Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta.
- Este problema ya se está planteando en una cuestión peliaguda en relación con el art. 17 de la Directiva sobre derechos de autor y derechos afines en el Mercado Único Digital (Directiva (UE) 790/2019).
- Se puede aportar un ejemplo de una suspensión de una cuenta en Twitter. En este caso la usuaria recrimina a twitter que el algoritmo confundió el significado de la palabra DIE en holandés, con el término DIE en inglés. Véase el siguiente enlace: https://twitter.com/BuurtaalMiet/status/1352511819227815936. Fecha de consulta 22.05.2022.
- Claro está salvo algunos supuestos que contienen una regulación específica, v.gr pornografía infantil.
- El marcado en negrita es nuestro
- El demandante en su demanda también aduce la responsabilidad del titular vía el art.65.2 de la LP, aunque sobre este aspecto nada dice el TS en su sentencia.
- Tanto en primera instancia, como en segunda la razón le fue dada al demandante.
- Conviene recordar en este punto que al inicio del epígrafe titulado FOROS, también se ha analizado un supuesto similar en el cual se citaba un incumplimiento de la obligación prevista en el art.10 LSSI (SAP Madrid (Secc.21ª) 181/2010, de 13 de abril).
- No obstante, debe tenerse en cuenta para este tipo de casos la actitud del demandado. En este supuesto, en cuanto recibió la demanda, este retiró inmediatamente el hilo en el cual se produjeron los comentarios hacia el ofendido. Con lo cual, pese a haber incumplido con el deber previsto en el art.10 de la LSSI, dada la buena fe mostrada, debería modularse la responsabilidad que se le exige.
- Este obiter dictum debería constituir el argumento de fondo en la realidad, pues es el razonamiento que dio pie a la AP a imputar al titular de la página web como responsable del contenido ajeno, y que además aquí se considera más correcto desde el punto de vista jurídico y de la seguridad jurídica.
- Podría resultar familiar este supuesto, pues ya se ha analizado otro en el seno de la política el referido al PSOE-Agrupación local de Mérida. Rápidamente recordará que en aquel supuesto había una previsión específica de la finalidad del blog; hecho este que resulta similar a este caso, pues este buzón también implica un control de los comentarios que se realizan dada la propia finalidad de este.
- Nótese que esta afirmación resulta totalmente contraria a lo sostenido anteriormente.
- Resulta más correcta y sencilla la solución propuesta por la SAP Badajoz (Secc.3ª) 280/2010, de 17 de septiembre, recordemos que el supuesto de hecho que se enjuicia es similar a este. Aunque, como se manifestó a la hora de analizar esa sentencia, de la definición que ofrece el ANEXO, resulta difícil saber con los datos obrantes de la sentencia, si esa página puede considerarse que presta un servicio de la sociedad de la información.
- Ahora bien, con posterioridad la comunidad decide cerrar la página. Pero será a partir de ese momento cuando el Tribunal interprete que la titularidad la asume la comunidad. Esto nos lleva al extremo de atribuir la titularidad a la comunidad reducida a solo un momento, que además coincide con el momento de extinción, pero, como con anterioridad no se le podía imputar a esta la titularidad (esto es lo que se deduce de la sentencia, pues no contamos con algún dato, sobre si realmente la junta ejercía algún control o poder, hasta ese momento) tampoco puede resultar responsable. Entonces, hay que preguntarse, ¿carecía de facultad la junta para decidir el cierre de la página? Porque de aquí nos surgen varias posibilidades, sostener que la junta no tenía ninguna facultad de decidir sobre el cierre de la página, con lo cual dicha decisión debiera de haber residido en el titular demandado. Sostener que, realmente la comunidad siempre ha sido titular de la página, pues los vecinos realizaban comentarios en ella, con lo cual hubo un consentimiento tácito a partir de su utilización. O por el contrario, afirmar que el titular de la página, consintió la decisión tomada por la comunidad, aunque esta no podría resultar vinculante respecto del futuro y destino del blog en cuestión.
