AD 35/2022
La vacunación contra el COVID-19 a los menores de edad en casos de desacuerdo entre los progenitores. Comentarios al reciente Auto 7/2022, de 13 de enero del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Avilés.
Keywords: Derecho Civil | Derecho de Familia | Patria Potestad | Covid-19 | Vacuna | Hijos Menores.
Resumen: En el presente artículo analizamos un supuesto de actualidad en el que dos progenitores divorciados tienen posiciones contrapuestas en cuanto a la decisión de administrar la vacuna contra el COVID-19 a su hija menor de edad. Repasaremos las cuestiones procesales y la decisión de fondo adoptada recientemente por el JPII número 7 de Avilés, en su Auto 7/2022, de 13 de enero.
1.- Introducción.- En este artículo vamos a analizar un supuesto de hecho que, desde el estallido de la crisis provocada por el COVID-19, se viene produciendo en muchas familias de nuestro país como consecuencia del desacuerdo entre los progenitores sobre la administración de la vacuna contra el virus a sus hijos menores de edad.
Generalmente, estas confrontaciones vienen provocadas por las informaciones públicas que nos llegan a favor y en contra de las vacunas y que durante este tiempo han estado inundando las noticias de los medios de comunicación.
De este modo, hemos podido oír que seguir las pautas de vacunación completas reduce la probabilidad de contraer el virus, así como también de propagarlo, que disminuye la gravedad de los síntomas en caso de ser infectados o que también reduce el riesgo de mortalidad en las personas más vulnerables. Sin embargo, también hemos visto noticias sobre efectos secundarios adversos, fallecimientos de personas vacunadas, los riesgos en vacunas creadas en tiempo record, sin testeo previo suficiente y un largo etcétera.
Así, este tipo de informaciones calan de distinta manera en cada persona y provoca opiniones dispares en torno al particular.
Dicho esto, debemos partir de la base de que la vacunación es voluntaria, por lo que cada persona es libre de elegir si quiere someterse o no a ella. Sin embargo, el problema surge cuando los destinatarios de la vacuna son los menores de edad, respecto de lo cual deben decidir quienes ostentan la patria potestad.
Evidentemente, cuando ambos progenitores están en favor de la administración de la vacuna a sus hijos menores, no hay conflicto, del mismo modo que no lo hay cuando están de acuerdo en su no administración, pues siendo la vacunación contra el COVID-19 un acto puramente voluntario, nadie va a obligarles a la vacunación de sus hijos menores.
Los conflictos, por tanto, surgen cuando las posiciones de los progenitores están contrapuestas y, en consecuencia, se ven abocadas a acudir al Juez.
2.- Antecedentes de hecho.- En el Auto 7/2022, de 13 de enero del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Avilés que analizamos, se dilucida el supuesto en el que dos progenitores divorciados no se ponen de acuerdo a la hora de decidir sobre la vacunación contra el COVID-19 a su hija menor de edad.
Como decimos, los progenitores se encuentran divorciados, siendo que la madre ostenta la guarda y custodia sobre la menor y, el padre, un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos y vacaciones por mitad.
De este modo, la madre, enfermera de profesión, se muestra a favor de administrar la vacuna a su hija de 8 años, pues tiene una profesión de riesgo, ya que en el hospital donde trabaja tiene más probabilidad de contraer el virus que en cualquier otro puesto, convive con su actual marido y otro hijo y, además, la menor está en contacto con sus abuelos maternos que la cuidan cuando su madre está trabajando, estando todos ellos vacunados. Además, la menor se encuentra al día en todas las pautas de vacunación tanto voluntarias como obligatorias que le corresponden, es decir, únicamente ha encontrado la oposición del padre respecto a esta concreta vacuna.
El padre, por su parte, se muestra completamente contrario a la administración de la vacuna a su hija menor, aduciendo en favor de su posición que él mismo ha tenido una experiencia negativa con la vacuna contra el COVID-19, que le causó una taquicardia, añadiendo la falta de desarrollo de las vacunas, la falta de información sobre los efectos futuros y avisando al Juzgador sobre la posible responsabilidad del Estado, farmacéuticas y de él mismo ante esta decisión.
3.- Cuestiones procesales.- Como sabemos, siendo los desacuerdos en el modo de ejercicio de la patria potestad una constante en muchos hogares que han pasado por crisis matrimoniales, la legislación española prevé un procedimiento rápido y sencillo para poder someter al Juez estos conflictos y que sea este el que conceda la capacidad a uno u otro progenitor para adoptar la decisión definitiva en el supuesto concreto.
De este modo, el procedimiento para ello viene regulado en los arts. 86 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que regulan la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Así, es la propia LJV la que regula como son estas comparecencias en su art. 18 y la tramitación de los procedimientos hasta su resolución por Auto, conforme al art. 19 LJV.
Este tipo de expedientes se inician por solicitud del interesado y, posteriormente, el Letrado de la Administración de Justicia cita a las partes y al Ministerio Fiscal a una comparecencia que sigue las reglas del juicio verbal. En este punto, conviene mencionar que, conforme al art. 85.3 LJV, no se requiere asistencia de Abogado y Procurador en estos expedientes, si bien resulta altamente recomendable.
4.- Fundamentos jurídicos y resolución.- La resolución analizada hace una acertada crítica de la regulación, en algunos puntos contradictoria, del ejercicio de la patria potestad en los casos en los que se ha producido una separación o divorcio.
De este modo, hace alusión al art. 156.5 CC, que establece que, si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva, sin perjuicio de la atribución judicial de la patria potestad para su ejercicio conjunto, lo que nos da a entender que el ejercicio conjunto de la patria potestad sería la excepción.
Por el contrario, menciona el Auto también el art. 92.4 CC, por el que los padres podrán acordar en el convenio regulador que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de ellos, lo que nos da a entender que la excepción sería el ejercicio individual pero solo cuando se acuerde así en el convenio o se establezca judicialmente.
En conclusión, establece el Juez en la resolución analizada que será la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que determine el régimen de ejercicio de la patria potestad.
En lo que respecta a la realidad de las vacunas contra el COVID-19, el juzgador parte de la base de no querer entrar en debates científicos sobre las consecuencias de la vacunación “sobre todo porque incluso los expertos en dicha materia desconocen no solo el origen de la pandemia, sino la evolución de la misma y el desarrollo y efectos de las vacunas”.
Sin embargo, en su FJ 4º, no pasa por alto que, desde la generalización de las vacunas, “la mortalidad, gravedad y las consecuencias que produce la infección por COVID ha disminuido, y la asistencia sanitaria por causas graves corresponde proporcionalmente a más personas sin vacunar que vacunadas”. Añade el Juez que “sí está acreditado que personas vacunadas tienen no solo menos riesgos de tener consecuencias graves en caso de infección, sino menor carga viral para transmitir frente a terceros. Y tampoco se acredita que las personas vacunadas desarrollen otros efectos perjudiciales para su salud en estos momentos”.
Además de lo anterior, el Juez hace hincapié en que el calendario de vacunaciones del año 2022 de la asociación española de pediatría, incluye la vacunación de mayores de 5 años contra el COVID.
Estas conclusiones conducen al juzgador a determinar que la administración de la vacuna a la hija menor de edad de las partes es conforme al principio del favor filii, que pretende la adopción de decisiones sobre los menores siempre en su beneficio y que es el fundamento del ejercicio de la patria potestad. Así, resuelve en el Auto que “conforme a lo expuesto, se considera que la vacunación de la menor no va contra el interés de la misma, sino que se hace para evitar desarrollar una mayor gravedad en caso de infección, estando aprobada por las autoridades sanitarias”.
Esta conclusión lleva al Juez a atribuir a la madre, que estaba a favor de la administración de la vacuna, la capacidad de adoptar la decisión correspondiente a este particular, al haber determinado que dicha posición es beneficiosa para la hija menor común.
Desde nuestro punto de vista, la resolución, sin entrar en pormenores de carácter científico que exceden la labor del Juez en el seno de una pandemia mundial, hace un correcto análisis de los efectos positivos de la vacunación, incidiendo en que desde su generalización ha disminuido la mortalidad y dulcificado los síntomas de las infecciones, para llegar al elemento fundamental que permite adoptar la decisión de otorgar la capacidad de decisión exclusivamente a la madre, que es que la vacunación contra el COVID-19 se considera beneficiosa para la menor.
Adrián Domingo
22 de marzo de 2022
Adrián Domingo Rodríguez.
Abogado socio de AYA Consulting
Presidente de la Agrupación de Jóvenes Abogados de Zamora.
