AD 77/2019
Abstract:
En este artículo he pensado trasladar y someter a los lectores una inquietud (y a mi modo de ver, una injusticia) que me ha llevado a plantear un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que presentaré en los próximos días sobre la posible inconstitucionalidad que supone la imposibilidad legal respecto a que no es posible la revisión del grado de incapacidad permanente reconocida a un beneficiario de la Seguridad Social una vez alcanzada la edad de jubilación del beneficiario.
Palabras clave:
- Discriminación
- Inconstitucionalidad
- Incapacidad
- Dependencia
- Discapacidad
- Justicia Social
- Seguridad Social
Supone para mí un honor y un reto que, desde la cuenta divulgativa A definitivas, me hayan propuesto colaborar en su revista, máxime teniendo en cuenta que mi dedicación, o si se quiere, aportación al mundo del derecho es en la denostada (por muchos) y amada (por muchos otros), rama Social del Derecho.
El supuesto de hecho sería el de un trabajador, que tiene reconocida una incapacidad permanente (IP), en alguno de sus grados, ya sea (IP Total, para su profesión habitual o IP Absoluta, para ningún tipo de trabajo), alcanza la edad legal de jubilación y sufre una nueva patología (o se agravan las ya reconocidas) que le impiden trabajar en ningún otro empleo distinto para el que fue declarado en situación de IP Total (que le haría tributario de una IP Absoluta) o, incluso, le hace necesario contar con la asistencia de 3ª persona para desarrollar los actos básicos de su vida diaria (comer, bañarse o asearse, vestirse, caminar, etc…), lo que le haría tributario de una declaración de Gran Invalidez, en este caso, hubiese sido declarado previamente en situación de IP Total o IP Absoluta.
El art. 200 de la LGSS establece:
Artículo 200 Calificación y revisión
- Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.
…
- Las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus beneficiarios cumplan la edad de sesenta y siete años, pasarán a denominarse pensiones de jubilación. La nueva denominación no implicará modificación alguna, respecto de las condiciones de la prestación que se viniese percibiendo.
Es decir, la Ley establece, a priori, que, alcanzada la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación, ni el INSS ni el beneficiario de Seguridad Social (incapacitado permanente) pueden solicitar revisión (ni por mejoría ni por agravación). Digo, a priori, ya que de una primera lectura de la norma, se podría entender que la Ley prevé un sistema doble de garantías, tanto para el INSS como para el beneficiario de la Seguridad Social.
Sin embargo, a mi modo de ver, ello no es así y el precepto transcrito entraña un supuesto de discriminación directa, o cuanto menos, indirecta, respecto, únicamente, del beneficiario de la Seguridad Social.
La propia norma se encarga de colocar al pensionista en situación de jubilación (ex. art. 200.4 LGSS) e impide la revisión (por agravación) al cumplir la edad mínima de jubilación establecida en el art. 205.1.a) LGSS. El beneficiario no puede, por tanto, solicitar revisión por agravación al llegar a la edad mínima de jubilación. Podría inferirse, contrario sensu, que la Ley prohíbe al INSS revisar al beneficiario por mejoría por lo que la norma encierra un sistema de garantía bilateral.
Sin embargo, entiendo que ello no es así, ya que, en caso que el INSS pudiese revisar al beneficiario en cualquier momento (por mejoría), al dictarse Resolución que acordase la revisión por mejoría y la supresión del grado de incapacidad previamente reconocido, el beneficiario dejaría de lucrar prestación por incapacidad permanente y podría solicitar, del INSS, que se le reconociese en situación legal de jubilación (con la pensión correspondiente) o bien, acceder al mercado de trabajo, si así le conviene.
En la praxis, las revisiones que pudiese hacer el INSS devendrían estériles ya que sustituirían la pensión (retirada) de Incapacidad Permanente en una pensión de jubilación. Sin embargo, mediante la articulación de esta disposición legal (art. 200 LGSS) al beneficiario no se le permite solicitar la revisión por agravación, constituyendo, la norma así redactada, una clara discriminación al beneficiario de la Seguridad Social por razón de la edad.
La discriminación directa existe cuando, a causa de la edad o por su situación de discapacidad, una persona es, ha sido, o puede ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga. La discriminación indirecta, más sutil, existe cuando una disposición, criterio o práctica, en apariencia neutra, pueda ocasionar un perjuicio (“desventaja particular” en palabras de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de Noviembre, que regula el establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) a personas de una edad determinada, con respecto a otras.
Con carácter general, el legislador comunitario, como viene haciendo en otros ámbitos, define la discriminación directa de tal manera que no admite justificación porque el tratamiento diferente es dispensado a una persona en el ámbito del empleo y la ocupación precisamente por alguno de los motivos a que alude la Directiva, entre los cuales figura la edad. Podrá ser una discriminación directa abierta o encubierta, dependiendo de la claridad o evidencia con que se muestre el motivo del tratamiento diferenciador; en cualquier caso, injustificable.
No ocurre de esta manera con la discriminación indirecta, pues la norma, criterio o práctica que causa el perjuicio potencialmente constitutivo de discriminación, permite, sin embargo, la posibilidad de justificarlo con una finalidad legítima, siempre que los medios para lograr esa finalidad sean adecuados y necesarios, de tal modo que, lográndolo, desaparece la sospecha discriminatoria, no obstante persistir el efecto perjudicial o adverso que provoca la medida cuestionada (artículo 2.2 Directiva).
Así las cosas, entiendo que la prohibición contenida en los arts. 200.2 y 200.4 de la LGSS, sería discriminatoria y nula por razón de la edad del beneficiario o cuanto menos, por razón de su situación de discapacidad que hace preciso poder acceder a la revisión de su situación previamente reconocida.
A pesar que podría entenderse que la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de Noviembre no es de aplicación (ex. art. 3.3 Directiva), entiendo que estos preceptos encierran una discriminación indirecta por razón de edad así como de discapacidad, vulnerándose, con ello los artículos 14, 39.1 y 41 de la Constitución Española, estos sin duda plenamente aplicables y en base a los que tengo intención de plantear un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por la posible inconstitucionalidad de la Ley.
La norma no ampara una situación de protección bilateral, como ya hemos dicho, y únicamente protege los intereses del INSS por lo que supondría un claro ejemplo de discriminación indirecta por razón de edad, así como por razón de discapacidad, ya que el trabajador no puede acceder a una pensión de Incapacidad Permanente (o a un mayor grado del ya reconocido) por haber alcanzado la edad mínima para la pensión de jubilación.
Entiendo, por tanto, que los artículos 200.2 y 200.4 LGSS, contravendrían la cláusula general de igualdad prevista en el artículo 14 de la Constitución, en tanto establece:
“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de …cualquier otra condición o circunstancia personal o social”
La STC nº. 41/2013, de 14 de febrero, resume la doctrina constitucional en relación con dicha cláusula general de igualdad en su Fundamento Jurídico 6:
“Examinada la cuestión desde la perspectiva de la cláusula general de igualdad, se hace necesario recordar que, como tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio (recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales), el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.
De esta suerte, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es necesario que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En suma, el principio de igualdad en la Ley no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida…”
Se debería, en consecuencia, determinar si la diferencia de trato, impuesta ex lege, entre el INSS y el pensionista, a la hora de imposibilitar la revisión de la situación de incapacidad permanente ya reconocida, prevista en el art. 200.2 y 200.4 del actual TRLGSS (RDLeg 8/2015 de 30 Oct, por el que se aprueba el actual Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), responde a una finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada.
El actual artículo 200 del TRLGSS, tiene como antecedente el artículo 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (Texto Refundido de 1994 de la Ley General de Seguridad Social), que fue introducido por el art. 34 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre: “Artículo 34 Modificación de la regulación de la invalidez permanente”.
La Exposición de Motivos de la citada Ley 42/1994 nada dice acerca de las razones que han llevado al legislador a impedir la revisión de la incapacidad permanente reconocida una vez alcanzada la edad mínima para la jubilación.
A mayor abundamiento, el art. 200.2 del vigente TRLGSS es fiel reflejo del anterior art. 143.2 la LGSS de 1994 (redactado por el art. 15 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social), cuya Exposición de Motivos se limita a manifestar (destacado en negrilla lo que aquí ocupa):
Con relación a la incapacidad permanente, …, se determina el cómputo del período de cotización exigible y la forma de cálculo de la base reguladora de la pensión en los supuestos en que se accede a ésta desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar; asimismo, se precisan los plazos que han de discurrir a efectos de instar la revisión de la incapacidad…
El vigente art. 200.4 de la LGSS equivale al anterior art. 143.4 de la LGSS de 1994, y que fue introducido por el art. 8.Cuatro de la Ley 24/1997, 15 julio (B.O.E. del 16 de julio), de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social y la Exposición de motivos nada dice sobre los motivos que llevaron a introducir dicho apartado.
A partir de ahí hay que valorar diferentes situaciones que justifiquen ese trato desigual desde una óptica de finalidad objetivamente justificada, razonable y proporcionada.
La propia norma establece un sistema que es aparentemente bilateral, y que pretendería blindar la norma y salvar el escollo de la desigualdad real y efectiva a la que se somete a los beneficiarios del Sistema público de pensiones (destacado nuestro):
“2. Toda resolución… hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.
Es decir, que la revisión no se podrá promover una vez que el pensionista alcance la edad mínima para la jubilación, ni por el INSS ni por el beneficiario. Como se ha dicho ya, es la propia norma la que se encarga de colocar al pensionista en situación de jubilación (ex. art. 200.4 LGSS) e impide la revisión (por agravación) al cumplir la edad mínima establecida en el art. 205.1.a) LGSS. El beneficiario no puede, por tanto, solicitar revisión por agravación al llegar a la edad mínima de jubilación. Es decir, la norma únicamente discrimina al pensionista en tanto que el INSS si instase proceso de revisión de la incapacidad reconocida, el pensionista podría solicitar, en su caso, la pensión de jubilación por lo que el INSS es el único beneficiado de la limitación legal.
Por tanto, la regulación actual que contiene dicha cláusula de revisión bilateral sería del todo artificiosa, o, en cualquier caso y a criterio del que suscribe, no podría superaría un análisis de justificación racional y de proporcionalidad que se debe efectuar.
La regulación actual protege, de manera indirecta, al INSS y limita totalmente la correcta calificación a enfermedades degenerativas o de enfermedades sobrevenidas, aparecidas con posterioridad a la edad de jubilación. Tampoco tiene en cuenta dicha regulación que el ahora beneficiario ha contribuido al sistema público de pensiones, como mínimo, el tiempo establecido por la Ley para el otorgamiento de la pensión. Por tanto, no habría razón que justifique dicha desigualdad de trato entre el INSS y el pensionista.
Todos estos argumentos, a mi juicio, deberían llevar a concluir que los arts. 200.2 y 200.4 TRLGSS en tanto en cuanto impiden la revisión del grado de incapacidad permanente al pensionista son contrarios a la cláusula general de igualdad del primer inciso del artículo 14 de la CE, así como de los artículos 39.1 (protección social, económica y jurídica de la familia) y 41 (mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad) de la Carta Magna, al no existir una diferencia objetivamente justificada, razonable y proporcionada, y que deberían ser declarados inconstitucionales y nulos por parte del Tribunal Constitucional.
Ernest Hernández Gutiérrez
En Barcelona, a cuatro de septiembre de 2019
- Ernest Hernández Gutiérrez
- Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona
- Socio de REJ GABINETE JURÍDICO, SLP
- Abogado en ejercicio, colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, col. nº. 26.577.
@Ern_76
Ernest eres un crac, estoy de acuerdo contigo y creo que vale la pena intentarlo. seguiré el tema y espero nos informes de tus avances. si lo ganas te ganas una buena cena amigo. un abrazo
Me parece muy interesante el análisis de esta cuestión, que nunca antes había visto planteada. Es un tema en el que sería muy conveniente que el Tribunal Constitucional entrase a considerar, aunque el régimen de admisiones es notablamente escaso.Suerte ¡¡