AD 34/2023
LEY DE STARTUPS Y PROCESO DE CERTIFICACIÓN
Resumen: En el presente artículo analizo las novedades introducidas por la Ley de Startups y, en especial, la certificación de empresa emergente y el proceso de obtención de la misma con ocasión de la reciente entrada en vigor de la Orden PCM/825/2023, de 20 de julio, por la que se regulan los criterios y el procedimiento de certificación de empresas emergentes que dan acceso a los beneficios y especialidades reconocidas en la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.
Palabras clave: Derecho Mercantil. Startups, emprendimiento.
Por primera vez en España tenemos una norma que regula las empresas emergentes conocidas como Startups. Se trata de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes o Ley de startups (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2022-2173).
Según podemos leer en el preámbulo de la norma: “Las empresas emergentes presentan características específicas que hacen difícil su encaje en el marco normativo tradicional”. Destacando la Ley: a) el alto riesgo y la incertidumbre sobre el éxito de su modelo de negocio, que dificulta la financiación b) el potencial de crecimiento exponencial a través de economías de escala que exige grandes inversiones de capital, c) la dependencia de la captación y retención de trabajadores altamente cualificados desde las fases iniciales de la empresa, en las que no existe un flujo de ingresos para remunerarlos y d) la exposición a una fuerte competencia internacional por captar capital y talento extranjero.
La finalidad de este texto normativo es dotar a este tipo de empresas de un marco normativo específico que permita apoyar su creación y crecimiento
¿PERO QUÉ SE ENTIENDE POR EMPRESA EMERGENTE?
La Ley define como empresa emergente aquella que reúna los siguientes requisitos:
- a) Ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de inscripción o siete en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia, diseñada íntegramente en España.
- b) No haber surgido de una operación de fusión, escisión o transformación de empresas
- c) No distribuir ni haber distribuido dividendos, o retornos.
- d) No cotizar en un mercado regulado.
- e) Tener su sede social, domicilio social o establecimiento permanente en España.
- f) Tener al 60 % de la plantilla con un contrato laboral en España.
- g) Desarrollar un proyecto de emprendimiento innovador que cuente con un modelo de negocio escalable.
Además, los fundadores y el CEO tienen que estar al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y no pueden haber sido condenados por delitos económicos (esto último es aplicable a los socios con más de un 5 % del capital social).
Además, la empresa emergente debe ser innovadora. Según la norma esto ocurre cuando su finalidad sea resolver un problema o mejorar una situación existente mediante el desarrollo de productos, servicios o procesos nuevos o mejorados y que lleve implícito un riesgo de fracaso.
CERTIFICADO DE EMPRESA EMERGENTE
Como podemos ver, por primera vez en nuestro ordenamiento se define qué es una empresa emergente. Pero no solo eso, sino que la norma establece que la empresa que quiera beneficiarse de sus ventajas debe contar con un certificado emitido por ENISA (Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., SA). Mediante este certificado lo que se acredita es que la empresa cumple con los requisitos recogidos en la norma y además el carácter de emprendimiento innovador y escalable de su modelo de negocio.
Según la Ley esta certificación debe ser objeto de desarrollo mediante una posterior Orden Ministerial. Dicha Ordena ya ha entrado en vigor como estudiaremos más adelante.
Este certificado debe emitirse en un plazo máximo de 3 meses y tiene en cuenta criterios como el grado de innovación, el grado de atractivo del mercado, la fase de vida de la empresa, el modelo de negocio, la competencia, el equipo o los clientes.
VENTAJAS PARA LAS EMPRESAS EMERGENTES
Las ventajas a las que se pueden acoger las empresas certificadas son las siguientes:
– Reducción del tipo impositivo del Impuesto de Sociedades, aplazamiento y eliminación de la obligación de pagos fraccionados:
Las empresas emergentes tributarán por el 15% en lugar del 25% en el Impuesto sobre Sociedades, durante un plazo máximo de 4 años y siempre que mantengan la condición de empresa emergente.
También se recoge un aplazamiento de la deuda tributaria durante los dos primeros ejercicios en el que la base imponible sea positiva, sin garantías ni intereses de demora, por un periodo de 12 y 6 meses, respectivamente, desde la finalización de plazo de ingreso en período voluntario de la deuda tributaria correspondiente a los indicados períodos impositivos.
Finalmente se elimina la obligación de efectuar pagos fraccionados en los dos años posteriores a aquel en el que la base imponible sea positiva.
– Mejora de la fiscalidad de las stock options:
Muchas veces a los trabajadores de estas empresas se les retribuye mediante opciones sobre acciones o participaciones de la propia compañía. Para favorecer este tipo de remuneración la norma establece ventajas fiscales.
De esta forma, se regula una exención de 12.000 a 50.000 euros anuales. La oferta se debe efectuar dentro de la política retributiva general de la empresa y contribuir a la participación de los trabajadores en esta última.
Respecto a la valoración, se tomará en cuenta el valor de las acciones o participaciones sociales suscritas por un tercero independiente en la última ampliación de capital realizada en el año anterior a aquel en que se entreguen las acciones o participaciones sociales. Si no se hubiera producido la ampliación, se valorarán por el valor de mercado que tuvieran las acciones o participaciones sociales en el momento de la entrega al trabajador.
Finalmente, respecto a la cantidad que exceda de la exención será objeto de tributación siempre que se produzca la salida del patrimonio del tenedor o que la compañía sea objeto de admisión a negociación en Bolsa de valores o en cualquier sistema multilateral de negociación, español o extranjero.
Y ello siempre que no pasen 10 años. Si pasan 10 años sin que ocurra ninguno de estos dos acontecimientos se tributará en el décimo año.
– Aumento de la deducción por inversión en empresas emergentes:
Se permite la deducción del 50% del capital invertido y se aumenta la base de la deducción a 100.000 euros.
– Derechos de carried interest: Se establece una regulación para los denominados carried interest (rendimientos directa o indirectamente obtenidos por las personas administradores, empleados o gestoras de entidades y fondos de inversión alternativa de carácter cerrado o de sus gestoras, de participaciones, acciones u otros derechos, incluidas las comisiones de éxito, que otorguen derechos especiales sobre las anteriores entidades o fondos de inversión colectiva cerrados (o de sus entidades gestoras o entidades de su grupo).
La Ley establece que, si se cumplen una serie de requisitos, las rentas de los carried interest, incluyendo las comisiones de éxito, se gravan como rendimientos del trabajo. Estará sujeto a tributación únicamente el 50% de su importe, quedando el importe percibido sujeto en el IRPF a un tipo efectivo de tributación de aproximadamente el 23-27% dependiendo de la Comunidad Autónoma de residencia.
– Creación de un visado para nómadas digitales: Permite a extranjeros poder trabajar desde España, ya sea por cuenta propia o para otra empresa de cualquier lugar del mundo, tributando mediante el impuesto de la renta de no residentes. Este visado tiene una duración de un año.
– Licencias de prueba para empresas emergentes que operen en sectores regulados: Las empresas emergentes que operen en sectores regulados podrán solicitar una licencia de prueba temporal con una validez máxima de un año para poder operar.
– Ventajas de carácter societario: La Ley prevé la aprobación por Real Decreto de estatutos tipo. Su utilización hará más ágil la inscripción. También se prevé la posibilidad de inscripción de los pactos de socios que gozarán de publicidad registral si no son contrarios a la Ley. Finalmente se establecen aranceles notariales y registrales especiales y la exención de la publicación de sus actos en el BORME.
¿ Y CÓMO SE OBTIENE EL CERTIFICADO DE EMPRESA EMERGENTE?
El 21 de julio se aprobó (con entrada en vigor al día siguiente) la Orden PCM/825/2023, de 20 de julio por la que se regula el procedimiento para obtener el certificado que recoge la Ley.
El Art. 2 de la Orden define a las empresas emergentes en consonancia con lo que recoge la Ley que acabamos de ver. La empresa debe acreditar documentalmente que cumple con estos requisitos.
Presentación de la solicitud y control:
La documentación necesaria será: documentación acreditativa de la empresa solicitante, número de identificación fiscal, escritura pública de constitución, cuentas anuales cerradas del último ejercicio, certificado de estar al corriente de pagos con Hacienda, certificado de estar al corriente de pagos con la Seguridad Social, declaración responsable del cumplimiento de requisitos de los artículos 3 y 6 de la Ley 28/2022 y el plan de negocio.
Esta documentación debe ser presentada junto con la solicitud que puede ser cursada a través del registro electrónico de la propia entidad pública (ENISA) a la que se designa como organismo competente para emitir las certificaciones.
El silencio en este caso es positivo de forma que si en el plazo de tres meses desde la solicitud no se obtiene respuesta debe entenderse concedida la certificación.
ENISA enviará la certificación a los registros públicos correspondientes siendo imprescindible que la certificación esté inscrita en el Registro Mercantil.
La empresa certificada está obligada a comunicar de forma inmediata a ENISA cualquier cambio, modificación o alteración de los hechos, documentos o circunstancias que pudieran suponer el incumplimiento de cualquiera de los requisitos.
ENISA puede establecer un sistema de alertas con otras administraciones para verificar que se cumple con lo establecido en la certificación. Asimismo, puede establecer un sistema de control de oficio anual sobre muestras de empresas para verificar el cumplimiento de los requisitos.
Requisitos:
Los requisitos generales ya los hemos visto (ser de nueva creación, no haber sufrido una operación de transformación o no haber distribuido beneficios entre otros).
Proyecto Innovador:
Además de todos ellos el proyecto debe ser innovador.
Se entenderá que el proyecto tiene carácter innovador si cumple cualquiera de los siguientes requisitos:
– Los gastos en investigación, desarrollo e innovación tecnológica representen, al menos, un 15% respecto de los gastos totales de la empresa durante los dos ejercicios anteriores, o, en el ejercicio anterior cuando se trate de empresas de menos de dos años.
– Que la empresa solicitante haya sido beneficiaria de inversión, financiación o ayuda públicas para el desarrollo de proyectos de I+D+i o de emprendimiento innovador en los últimos tres años sin haber sufrido revocación por incorrecta o insuficiente ejecución de la actividad financiada.
– Que la empresa disponga de un informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, respecto a su alto grado de innovación.
– Que la empresa acredite disfrutar de bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social por tener contratado personal investigador.
– Que la empresa disponga de un Sello Pyme Innovadora concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación.
– Que la empresa disponga de Certificación de Joven Empresa Innovadora emitida por AENOR (EA0043) o de Certificación de Pequeña o microempresa Innovadora emitida por AENOR (EA0047) o Certificación conforme a la norma UNE 166.002- Sistemas de gestión de la l+D+i.
En caso de que no se cumplan ninguno de los criterios mencionados, la entidad certificadora (ENISA) evaluará el carácter de emprendimiento innovador valorando si la empresa solicitante cumple con alguno de los siguientes aspectos:
– La presencia de innovación tecnológica, ya sea en desarrollo o explotación, y que pueda estar protegida por derechos de propiedad industrial (quedan excluidos marcas y nombres comerciales) u otros derechos como software o know-how protegidos, todos ellos relacionados con el modelo de negocio de la empresa solicitante. Se podrá solicitar la emisión de un informe potestativo a la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) para la evaluación de este aspecto.
– La presencia de innovación en productos, procesos, servicios y/o modelos de negocio.
Negocio escalable:
ENISA tendrá en cuenta los siguientes criterios para valorar la escalabilidad del negocio:
– El primero de ellos y que da lugar a la consideración directa de la escalabilidad es escalable el haber firmado una o varias pólizas de crédito con ENISA en los últimos tres años, siempre que alguna de ellas esté vigente y no existan incidencias sobre la misma.
– Grado de atractivo del mercado: se valorará la oferta y la demanda del sector en el que opera la empresa solicitante, la generación de tracción, las estrategias de captación de usuarios o clientes, así como el crecimiento de la demanda, la sensibilidad de la demanda al ciclo económico, las barreras de entrada para nuevos oferentes, así como otros aspectos que pueden ayudar a establecer o inferir el grado de atractivo del mercado.
– Se valorará la implementación de prototipos y la obtención de un MVP o la puesta en mercado del servicio. Así como la posición de la empresa solicitante en el mercado, si sus productos o servicios están o no en el mercado, desde hace cuánto tiempo se comercializan, cuánto tiempo llevan en desarrollo, o cuánto tiempo tardarán en llegar a la fase de comercialización, entre otros.
– Se considerará respecto de cada solicitante la escalabilidad del número de sus usuarios, del número de sus operaciones o de su facturación anual, así como la definición y monetización de su actividad, productos y/o servicios y los objetivos y naturaleza de su plan de inversión y su financiación.
– Se valorarán las empresas competidoras en su ámbito o sector de actividad y la diferenciación respecto de las mismas.
– Se valorará la experiencia, formación y trayectoria del equipo que componga la empresa solicitante, tanto la experiencia previa en otras empresas y sectores afines del equipo directivo, como la solvencia y trayectoria de los socios.
– Se revisarán los contratos con proveedores, suministradores y contratos de alquiler. Se considerarán las empresas que prestan servicios a la empresa solicitante y su importancia en el proceso de producción.
– Se analizará el volumen de clientes o usuarios de la empresa solicitante, su grado de concentración y su relevancia para la empresa en función de su diversificación.
Pérdida de la condición:
La empresa emergente y sus inversores no podrán o dejarán de acogerse a los beneficios cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos:
– Que deje de cumplir cualquiera de los requisitos exigidos al término de los cinco o siete años desde la creación de la empresa emergente.
– Que se extinga la empresa antes de ese término.
– Que sea adquirida por otra empresa que no tenga la certificación.
– Que el volumen de negocio anual de la empresa supere el valor de diez millones de euros.
– Que se lleve a cabo una actividad que genere un daño significativo al medio ambiente conforme al Reglamento (UE) 2020/852 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2020 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2019/2088.
– Que los socios que sean titulares, directa o indirectamente, de una participación de al menos el 5% del capital social o administradores de la empresa emergente hayan sido condenados por sentencia firme por los tipos delictivos incluidos en el artículo 3.3.
Cuando se den cualquiera de los antedichos supuestos ENISA certificadora iniciará de oficio un procedimiento para dejar sin efecto la certificación. En el plazo de tres meses resolverá motivadamente, previo trámite de audiencia de diez días a la empresa interesada.
CONCLUSIONES: El legislador español no es ajeno al crecimiento de las empresas emergentes, a sus especiales características y a las ventajas para la economía que conlleva la creación de este tipo de empresas.
Para fomentar su apoyo y crecimiento ello aprueba una norma con ventajas para las startups pero que precisa para acceder a las mismas un complejo proceso de acreditación, algo que, en principio, es contario a la filosofía de este tipo de compañías que se caracterizan por su dinamismo y por la adaptación y solución de los problemas con los que se van encontrando.
Pese a que las medidas son positivas no son determinantes. Con ello me refiero a que estas medidas no van a garantizar el éxito o la supervivencia de una startup. Por ejemplo: la reducción de la carga impositiva. Es una medida positiva pero la mayoría de las startups no tienen beneficios con lo cual no habrá muchas empresas emergentes que se beneficien de esta medida.
Con todo es un primer paso y eso hay que reconocerlo. Por ejemplo la simplificación para obtener un NIF de un inversor extranjero es un avance ya que hasta ahora suponía un engorroso trámite o la posibilidad de tener un 20 % en autocartera también supone un avance positivo.
Ahora tendremos que esperar al resultado de la implementación por todos los agentes implicados (por ejemplo ENISA o el Registro Mercantil) y a posteriores reformas legislativas que mejoren esta norma.
José Ramón Oulego
8 de agosto de 2023
JOSÉ RAMÓN OULEGO ERROZ
Abogado (ICA Santiago).
Socio Director Oulego Abogados (http://www.oulegoabogados.com/)
Licenciado en Derecho (USC).
Escuela Práctica Jurídica (USC).
Master en Derecho Financiero y Tributario (USC).
Linkedin: https://www.linkedin.com/in/joseramonoulego/?originalSubdomain=es
Twitter: @joseramonoulego
