Mediación y TIC: ¿Por qué nos resistimos a la e-Justice? A cargo de Leticia Alonso.

AD 6/2020

PALABRAS CLAVE: Mediación; TIC; e-Justice; Nuevas Tecnologías; Resolución extrajudicial de conflictos

Agenda de justicia de la UE 2020 o cómo promover la mediación

Por todos es sabido y continuamente puesto de manifiesto que las nuevas tecnologías eliminan barreras geográficas y lingüísticas en casi todos los aspectos sociales. Sin embargo, parece que esto no es así en el ámbito de resolución de conflictos, donde las TICs podrían -o, más bien, deberían- jugar un papel relevante, al menos en controversias con carácter transfronterizo.

En esta línea, allá por marzo de 2014, la Comisión Europea presentó una Comunicación llamada “La agenda de justicia de la UE para 2020: reforzar la confianza, la movilidad y el crecimiento en la Unión”, en la cual se pretendía aplicar e introducir los avances tecnológicos en el espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras internas de la UE, tomando conciencia de la importancia de la justicia para el crecimiento económico comunitario y destacando, en este sentido, la necesidad de simplificar la justicia para los ciudadanos, haciéndola de esta manera más cercana y operativa y garantizando, a su vez, la protección de sus derechos fundamentales.

Lo anterior se concretaba en la recomendación de que los Estados miembros debían facilitar y fomentar el uso de otro tipo de recursos extrajudiciales desarrollados en la UE que podrían ofrecer una solución ágil, eficaz y menos costosa a los conflictos, entre los que la Comisión destacaba la mediación, la resolución alternativa de conflictos o la resolución de conflictos en línea.

Con anterioridad a dicha Comunicación, que pretendía que Estados miembros, instituciones y ciudadanos colaboraran para cumplir con las orientaciones en ella contenidas de cara al año 2020, la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles ya vinculó a los legisladores nacionales de los Estados miembros a regular esta materia, pero estableciendo una importante limitación: si bien es cierto que promueve la aplicación de la mediación para obtener una resolución económica y rápida de los conflictos en el área del Derecho privado, esta se limita a conflictos transfronterizos, es decir, a aquellos que tengan un elemento correspondiente a otro Estado miembro distinto. No establece la obligación de regular internamente y establecer la mediación como solución en los Estados que forman parte del espacio judicial europeo. Y es aquí donde quizás resida el problema y el débil resultado de la “ansiada” evolución de la e-Justice.

Podemos definir la “e-Justice” o la justicia electrónica como “el recurso a las TICs para mejorar el acceso de los ciudadanos a la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en resolver un litigio o conflicto, o en sancionar penalmente una conducta”.

Claro está que las nuevas tecnologías son un elemento clave para la modernización de los sistemas judiciales, cosa que desde la UE siempre se ha fomentado. Pero, ¿Ha calado esta idea en el ámbito nacional? En España fue la Ley 5/2012 de 6 de julio, sobre Mediación en el Ámbito Civil y Mercantil (LMACM) la que transpuso al ordenamiento interno la mencionada Directiva, otorgando la posibilidad, mediante su artículo 24, de que la resolución extrajudicial de conflictos se lleve a cabo (en todas o algunas de las actuaciones del procedimiento) de manera virtual, valiéndose de las TIC –“medios electrónicos,  videoconferencia o cualquier otro medio análogo”-.

Por otro lado, el apartado segundo de este artículo y la Disposición Final Cuarta de la Ley disponen la utilización preferente de medios electrónicos en aquellos supuestos en que las reclamaciones de cantidades no superen los seiscientos euros, siempre que no haya impedimentos por ambas partes. ¿Es suficiente este precepto -que lo único que establece es una posibilidad-, para promover la mediación y, en concreto el uso de las TICs en este tipo de procedimiento?

¿Se adapta el modo de resolver las controversias a la realidad actual?

A pesar de haber transcurrido ya unos años desde la entrada en vigor de la LMACM, y pese a las buenas intenciones en el ámbito comunitario para el presente año 2020, podemos decir que, en la práctica, solo ha tenido lugar una pequeña evolución en la resolución de conflictos extrajudiciales, en contraste con lo que se pretendía. Lo cual, una vez más, demuestra que el ámbito de la justicia no se adapta o integra las nuevas tecnologías al mismo ritmo ni con la misma intensidad que muchos otros. Lo lógico es que, ante una sociedad globalizada y cada vez más innovadora se desarrollen e implementen procedimientos que también lo sean. Pero no todo debe quedarse en el desarrollo e implementación. Hay que dar a conocer la resolución alternativa de conflictos existente y fomentar (en mayor medida) su aplicación, regulándola de manera más completa, directa y adaptada a los avances tecnológicos actuales, por ejemplo. Solo así se conseguirá su efectiva puesta en práctica. Sin embargo, parece que la tradición, inevitablemente, es la que se impone.

No se puede negar que estamos ante un escenario cada vez más acentuado de transacciones internacionales, online o no, y, consecuentemente de una proliferación de procesos civiles y mercantiles que se están produciendo en el tráfico jurídico actual. Ello pone de manifiesto que la necesidad de disponer de medios de resolución de conflictos alternativos a los tradicionales que permitan liberar a los órganos jurisdiccionales y aportar una mayor fluidez, acercando y facilitando, además, la justicia a los ciudadanos, se ha convertido en algo esencial.

Actualmente existe un acceso universal a la información en línea, 24/7, y a la posibilidad de llevar a cabo casi cualquier tipo de negocio jurídico vía online. El comercio electrónico se está convirtiendo en el medio fundamental para ofrecer y contratar todo tipo de servicios comerciales o financieros (eBay, Amazon, eCommerce locales, servicios FinTech, subastas en línea, y un largo etcétera), lo cual nos lleva a considerar el papel fundamental que Internet está adoptando en las transacciones comerciales y financieras nacionales e internacionales. La resolución extrajudicial de conflictos vía mediación online, en principio, no sería más que la mediación tradicional aprovechando las ventajas que aporta la utilización de las nuevas tecnologías, las cuales amplían lo que podemos hacer, dónde lo podemos hacer y cuándo lo podemos hacer (en, prácticamente, todos los ámbitos). En este procedimiento sigue existiendo un mediador como tercero neutral entre las partes que garantizará su privacidad, seguridad, confidencialidad e identidad de estas, lo cual aportará la integridad y los beneficios de los procesos presenciales, sumando algún valor añadido e innovador.

La mediación en línea es también especialmente útil para afrontar la resolución de cualquier otro tipo de conflicto aparte de los relacionados con las transacciones online en los que, simplemente, las partes se encuentran geográficamente separadas (colaboraciones, prestaciones de servicios o relaciones comerciales tradicionales entre proveedores y clientes que se encuentran en diferentes países). De esta manera, conflictos cuya resolución presencial pueda suponer una gran dificultad debido al gran coste de convocatoria, el cual engloba costes económicos, temporales (las partes deben invertir un tiempo excesivo del que quizás ni siquiera dispongan) e incluso, en ocasiones, costes emocionales, pueden ser tratados en línea o mediante una combinación del procedimiento tradicional con utilización de TICs.

Se evitan así los inconvenientes que supone el traslado de todas las partes -incluido el mediador- en el mismo lugar, el mismo día y a la misma hora. Esto provoca una gran problemática diaria en los centros de mediación, pues la organización de las sesiones, siempre presenciales en la mediación tradicional, muchas veces retrasa alcanzar una solución, e incluso en algunos casos impide la misma realización de la mediación. Internet está disponible las 24 horas del día, lo cual permite ahorrar tiempo y dinero, haciendo desaparecer las distancias y ofreciendo una mayor flexibilidad, posibilitando asimismo no ausentarse de otras obligaciones diarias o no parar el proceso por causas ajenas al mismo. Un fin de semana, un festivo local o un viaje vacacional no tiene por qué interrumpirlo. Las partes pueden comunicarse de manera asincrónica en algunos casos, es decir, sin estar conectadas a Internet al mismo tiempo, o de forma sincrónica en otros, llevando a cabo un procedimiento de resolución que responde a las necesidades temporales específicas de estas, sin importar las diferentes zonas horarias y permitiendo la continuidad necesaria para lograr un acuerdo que, al fin y al cabo, es el fin último de la mediación.Las partes pueden participar en el proceso a su propia conveniencia, en su espacio de tiempo disponible, desde sus casas o sus oficinas.

Para algunos, este tipo de comunicación puede ser más reflexiva, respetuosa y democrática en su desarrollo y contenido; y, por tanto, más productiva. Para otros, en cambio, la ausencia de comunicación verbal imposibilita a las partes y al mediador analizar o interpretar reacciones relevantes. Pero, ¿Acaso impide esta ausencia de encuentro presencial la consecución de todo tipo de transacciones hoy en día? Ni mucho menos. Es más, todo lo contrario. Sin embargo, el escepticismo y el rechazo ante lo nuevo o ante las necesidades de adaptación son las actitudes dominantes, como en toda introducción de un método alternativo, por lo que no son pocos los detractores de las técnicas online en la resolución de conflictos.

Evolución en la resolución extrajudicial de conflictos: aunar realmente mediación y TICs

El espíritu de este procedimiento, que es resolver conflictos, tiene mucha más importancia que el medio en el que se desarrolle. Dicho medio, simplemente, debe adaptarse a las situaciones y características concretas de cada caso.

Por ello, ¿Por qué no elegir un procedimiento que resuelva la disputa en cuestión de manera más rápida, menos traumática para las partes y aportando las mayores facilidades atendiendo siempre a las circunstancias de la controversia?

La mediación online puede eliminar la preocupación adicional que supone para las partes enfrentarse a situaciones desconocidas, formalismos no del todo necesarios y dificultades para viajar, no requiriendo aquella de un software especial, permitiendo además la interacción flexible y acelerando los procesos, sin interrumpir otro tipo de obligaciones.

Para las empresas, elegir acudir a este tipo de técnicas puede incluso mejorar su imagen corporativa, al demostrar así su postura facilitadora (e innovadora) ante posibles conflictos. Cuanto más largo y complejo es el proceso, más se descentran las partes del foco principal, que es en realidad el desarrollo de su proyecto, por ejemplo, y no los formalismos que requiere una resolución de un conflicto relacionado con este.

La mediación online sigue manteniendo la esencia del procedimiento tradicional: (i) la capacidad para preservar y mejorar las relaciones, (ii) la posibilidad para las partes de exponer sus posiciones, (iii) la comunicación en relación con el conflicto y el ser “escuchadas” (a veces con mayor detenimiento y de una mejor manera que si la comunicación es presencial, donde influyen factores externos y una parte puede estar más centrada en exponer su propio argumento que en empatizar o entender la actuación de la otra); (iv) el fortalecimiento de las partes para tomar sus propias decisiones (como un cambio de rumbo en su postura) y, en general, (v) la posibilidad de que la sociedad encuentre formas más pacíficas para afrontar sus desavenencias.

La modalidad online puede ser que incluso aporte un mayor control del procedimiento de resolución a los participantes, los cuales pueden reflexionar más sobre sus respuestas, sin dejarse influir por el momento y los elementos presentes en los intercambios presenciales, donde las reacciones pueden variar según el argumento inesperado de una parte. Este intercambio solo se interrumpe cuando la persona mediadora convoca a las partes a reuniones privadas, esperando a continuación una respuesta inmediata por las partes. En la mediación online no se espera una respuesta inmediata.

Las personas implicadas pueden conectarse en distintos momentos del día o de la noche, retrasando sus respuestas con el fin de reflexionar, consultar algún aspecto con un tercero o dejar que transcurra algo de tiempo para calmar y volver a valorar la situación, en su caso; lo cual también es beneficioso para el mediador. En los procesos en línea existe una mayor distancia emocional, lo que permite también una mayor objetividad en la resolución del conflicto, aunque -todo hay que decirlo-, dependiendo del caso concreto, esa cercanía emocional entre las partes sí puede ser útil para llegar a un consenso. Además, el asesoramiento y reformulación del conflicto por parte del mediador puede ser más productivo, ya que pueden trabajar con las partes antes, durante y después de las sesiones, analizando con detenimiento el contenido de estas y dando lugar a un periodo de reflexión-cumpliendo, eso sí, con el límite temporal establecido para la resolución del conflicto-.

En este sentido, es más fácil para la persona mediadora lograr que las partes analicen el verdadero origen y las razones del problema, descubriendo así cuáles son sus auténticas necesidades y posibles puntos en común con el fin de llegar a una resolución constructiva para ambas.

Claro está, como adelantaba anteriormente, que las nuevas tecnologías son un elemento crítico en lo que al ámbito jurídico se refiere y, por lo tanto, el hecho de que este se adapte a ellas se convierte en uno de los desafíos del siglo XXI. Ya se habla en España, y este sería otro tema interesante a desarrollar, de la conocida como “Uberización de los servicios jurídicos”, lo cual puede suponer un gran avance para algunos, o algo muy negativo para otros, pues no todos los profesionales del Derecho opinan de manera esperanzadora y positiva al considerar que este nuevo modelo de negocio distorsiona la percepción tradicional del Abogado.

Volviendo al asunto tratado, hay que decir que es esencial que los medios electrónicos puestos a disposición para la resolución de controversias, en este caso en el ámbito extrajudicial, deben poder cumplir con su verdadero rol para llevar a cabo, de forma efectiva y contundente, la modernización de la justicia. Y aquí hay trabajo que hacer. Debe dotarse a estos mecanismos online de la necesaria seguridad jurídica y técnica. Ya se habla de aplicar inteligencia artificial a través de algoritmos y Big Data a este tipo de procedimientos, e incluso a los procesos judiciales, pero, paso a paso, primero acojamos y consolidemos lo que todavía no está suficientemente, o incluso adecuadamente, implementado, y después avancemos hacia el siguiente nivel.

Estamos en 2020: ¿Y ahora qué?

Es obvio que la mera existencia de esta alternativa de resolución de conflictos mediante el uso de nuevas tecnologías supone un avance y una forma de acercar la justicia al particular y de aliviar a los órganos jurisdiccionales, tal y como se pretendía desde la UE. Que la mediación haya sido considerada como un elemento significativo dentro del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE hace de esta, y de la mediación online en particular, un mecanismo idóneo para facilitar la vida de ciudadanos y personas jurídicas, al hacer posible la resolución rápida y eficaz de los conflictos no solo transfronterizos, sino también nacionales.

Sin embargo, ¿La introducción de las TICs en la resolución de controversias está suponiendo realmente una solución al atasco judicial en España?, ¿Conocen los ciudadanos esta posibilidad? La verdad es que, tras unos años contando con ello, las partes de un conflicto probablemente solo acudirán a este tipo de procedimientos si lo llegan a conocer lo suficiente como para plantearse siquiera su utilización, considerando en la mayoría de los casos que no es lo adecuado ni garantista para resolver sus situaciones. Pero, ¿Quién tiene la “culpa” de esta consideración? La realidad es que, en la práctica, la mediación online se reduce a un tipo bastante concreto y a un limitado número de controversias. 2020 ya ha llegado. A ver qué ocurre a partir de ahora en este esperado año en lo que a e-Justice se refiere.

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BIBLIOGRAFÍA

Barona Vilar, Silvia (2016): “Justicia integral’ y ‘Access to Justice’. Crisis y evolución del ‘paradigma”, en: Barona Vilar, Silvia (ed.), Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia (Cizur Menor, Ed. Civitas, S.A .)

Andrews, Neil (2016): “Capítulo III – Mediación en la era electrónica”, en: Barona Vilar, Silvia (ed.), Mediación, arbitraje y jurisdicción en el actual paradigma de justicia (Cizur Menor, Ed. Civitas, S.A.)

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RESEÑA PERSONAL: Licenciada en Derecho Económico por la Universidad de Deusto y especializada en Asesoría Jurídica de Empresas por IE Business School, Leticia cuenta con experiencia en el asesoramiento legal a emprendedores, startups y organizaciones de índole tecnológica en despachos como Rousaud Costas Durán y Letslaw. Su interés por el emprendimiento y las TICs le han llevado a poner en marcha su primera startup: Euskooters, la cual ofrece un servicio compartido de e-scooters que aúna la movilidad, el turismo y las Nuevas Tecnologías, y desarrolla actualmente en su tierra natal, el País Vasco.