La protección jurídica de la caracterización de personajes ¡¿Truco o Trato?! A cargo de Aitor Mora y Aitor Prado de TicsLaw.

AD 96/2019

RESUMEN:

Halloween ha llegado y, como esta industria genera millones de dólares al año en la venta de disfraces no podíamos hacer otra cosa que analizar la protección jurídica que pueden merecer estos divertidos “complementos”. De este modo, en el presente artículo se trata de analizar las connotaciones legales que puede haber en la caracterización de personajes. Aunque parezca que disfrazarse es algo inocente y que no traerá consigo complicaciones jurídicas, vamos a ver a lo largo de estas páginas algunos de los problemas legales que están detrás de la fiesta del ¡Truco o trato!

PALABRAS CLAVE:

Disfraces; propiedad intelectual; propiedad industrial; diseño 3D; cosplay.

1.    Introducción.

31 de octubre. Noche.

Sales tranquilamente de casa a tomarte una cerveza con tus amigos -Total, mañana es festivo, así que ¡Hay que aprovechar! -.

Bajas al portal, abres la puerta y, de pronto, te encuentras con Drácula, Frankenstein y un plátano, diminutos, gritándote

– ¡TRUCO O TRATO!

¿Qué ha pasado? ¿Alguien ha lanzado un hechizo? ¿Se ha sometido a la población mundial a una fuente de radiación al más puro estilo de los comics de superhéroes (o de Los Simpson)? ¿Por qué la calle está plagada de monstruos y personajes de lo más variopinto? ¡Y además CON ENANISMO!

Ya sabes la respuesta.

Otra de esas fiestas de EEUU que han ido calando por todo el mundo (gracias, en gran parte, a series de TV y películas) ha llegado a tu barrio.

JUAGOLIN. HALLOWEEN.

Cuando nuestros compañeros de A Definitivas nos dijeron que la fecha de publicación de nuestro siguiente artículo iba a ser el 31 de octubre no pudimos aguantar. Teníamos que escribir sobre algo relacionado con esta fiesta americana que ha traspasado fronteras. Llegando incluso a un pueblo tan pequeño como el mío (de nada más y nada menos que 150 habitantes). Una fiesta que mueve miles de millones de euros en todo el mundo entre disfraces, decoraciones y caramelos[1].

Así, aunque nos tentó mucho la idea de analizar el “¡Truco o trato!” desde la perspectiva del Derecho contractual, decidimos abordar:

2.    La protección de los disfraces.

Y es que una industria que mueve tanto dinero no va a estar exenta de cuestiones jurídicas interesantes y, sobre todo, de conflictos.

Basta con ver algunos de los disfraces más vendidos de este año para plantearse ciertas cuestiones y establecer, al menos, tres categorías de disfraces:

• Disfraces inspirados en personajes (de ficción o reales):

• Disfraces genéricos:[2]

A partir de esta clasificación podemos plantearnos varias modalidades de protección de los disfraces, cada una con sus especialidades.

2.1.           Disfraces inspirados en personajes.

Los disfraces inspirados en los personajes de nuestras series, películas, videojuegos y comics son los que más triunfan, con diferencia.

Los personajes de sagas como Star Wars, Harry Potter, Marvel, casi cualquier película del universo Disney levantan pasiones. Y es que… ¿quién no tiene (o es) un amigo fanático de Star Wars como este?:

Las productoras, conscientes de esta situación, explotan el “fenómeno fan” hasta el punto de que se generan más ingresos con el merchandising (entre el que encontramos los disfraces) que con la explotación directa de las obras (ingresos de taquilla o de distribución de las películas, por ejemplo)[3].

Uno de los ejemplos más característicos de este fenómeno es el personaje de la película “Frozen”, Elsa (sólo en EEUU se vendieron en 2014 más de 3 millones de disfraces de Frozen[4] y hoy en día, 5 años después, este disfraz sigue en el TOP 10 de los más vendidos[5]).

Esto lleva a que muchas empresas, aprovechándose de la fama de estos personajes, confeccionen sus propios disfraces[6]. Muchas veces, con una calidad cuestionable como los de la imagen:

Esto nos lleva a plantearnos qué tipo de protección jurídica que merecen esos personajes. ¿Puede un personaje estar protegido por la Ley de Propiedad Intelectual?

2.1.1.      Concepto y tipos de personaje.

Si partimos de un concepto meramente lingüístico de personaje vemos cómo es demasiado amplio. Abarca desde cualquier persona real que tenga ciertos rasgos característicos que le hagan destacar, como a los “seres reales o imaginarios” que aparezcan en cualquier obra, por lo que, en primer lugar, debemos acotar a qué nos referimos con personaje en este artículo.

De este modo, teniendo en cuenta esa primera aproximación lingüística, podemos distinguir entre dos tipos de personajes de los que resultarán distintas modalidades de protección:

• Personajes reales: que en cuanto personas físicas (vivas o muertas), verán sus derechos protegidos por el derecho al honor y la propia imagen.
• Personajes ficticios: que en cuanto a creaciones intelectuales podrían verse amparados por el Derecho de Propiedad Intelectual o Industrial.

2.1.2.      Personajes ficticios y Ley de Propiedad Intelectual.

Debemos partir de la base de que un personaje de ficción, generalmente, es un elemento más dentro de una obra literaria o artística y, por tanto, el personaje estará protegido como parte de un todo.

Sin embargo, el problema surge en el momento de estudiar el alcance de la protección que debería tener ese personaje y la posibilidad de protegerlo de forma autónoma a la obra[7].

Existen situaciones en las que si se extrae a los personajes de su contexto original no tendrá sentido su protección. Por ejemplo, no parece razonable que por el mero hecho de pertenecer a una obra original un personaje genérico también lo estuviera, ya que de esto derivarían situaciones como no poder disfrazarse de detective sólo porque ya existen obras anteriores en las que aparezcan detectives (como Sherlock Holmes).

De este modo, para considerar la protección del personaje en sí mismo, como obra independiente, es imprescindible que éste tenga lo que se ha denominado un “valor simbólico autónomo”. Es decir, que el personaje sea original. En palabras de RODRÍGUEZ TAPIA:

“(L)os personajes de ficción, aunque parte integrante, menor o mayor, de una obra, no son mera idea, sino creación expresada, y por tanto, si el personaje es original, es protegible”[8].

El problema es, precisamente, determinar la originalidad del personaje, para lo que habrá que tener en consideración[9] los siguientes rasgos que estudiaremos a partir de la figura de Sherlock Holmes:

• Los rasgos objetivos del personaje: es decir, sus características físicas. Elementos del diseño del personaje que lo identifican.

Es la imagen visual que tenemos de un personaje (en el caso de obras plásticas o audiovisuales), o la descripción del personaje que hace el autor literario y que genera en el lector la imagen visual del personaje.

Normalmente los rasgos físicos en sí mismos no suelen permitir diferenciar a un personaje de otro (sobre todo en las obras literarias), sino que es necesario contemplarlos en su conjunto. Un ejemplo claro de rasgo característico de un personaje es la cicatriz en forma de rayo en la frente de Harry Potter. Pero si pensamos en Sherlock Holmes, vemos cómo sus rasgos objetivos no son realmente diferenciadores. Es un detective inglés, alto y delgado, con gorra de cazador y que fuma en pipa[10]. Son rasgos muy genéricos que por sí solos no serían suficientes para individualizar al personaje.

• Los rasgos subjetivos de los personajes: es decir, los rasgos que conforman su personalidad y que, por tanto, los que lo individualizan.

Con este tipo de rasgos psicológicos del personaje podemos estar refiriéndonos tanto a su carácter, como a sus creencias o sus talentos. En el caso de Sherlock estamos hablando de una persona muy analítica, con un método deductivo extraordinario, un poco extravagante… Rasgos que, por sí mismos, tampoco resultan tan diferenciadores. De hecho, el Tribunal federal suizo consideró que el método deductivo de Sherlock no supone un rasgo suficientemente singularizador del personaje[11].

• Su nombre: que desempeña una función dual, tanto objetiva como subjetiva.

Se suele sostener que el nombre en sí mismo no es protegible[12]. De hecho, en la sentencia relativa a Sherlock Holmes a la que hemos hecho referencia sostiene que son nombres tomados de la realidad social y, por tanto, no son protegibles.

Sin embargo, si analizamos todos los rasgos en su conjunto, es indudable que el personaje de Sherlock Holmes tiene una vida propia. Es irrelevante que sea el personaje de ficción que más se ha llevado al cine (más de 250 veces)[13]. Es un personaje que podemos identificar fácilmente a pesar de la gran cantidad de actores que lo han representado.

Por tanto, si se puede considerar que el personaje tiene rasgos diferenciadores, que permitan identificarlo fuera de su contexto original (la obra) podremos considerarlo como creación original y, por tanto, será protegible por la propiedad intelectual[14].

Además, es en EEUU donde más se ha desarrollado la protección del personaje ficticio (character). Por lo que podremos tener en consideración los dos test de la jurisprudencia americana que sirven para identificar si un personaje de ficción puede ser protegido de forma autónoma o no[15]:

• Distinctive delineation test: mediante el que se trata de analizar el carácter distintivo que tiene el personaje. Según el Juez Learned Hand, en el caso Nichols vs. Universal Pictures Corp.:

“se deduce que cuanto menos desarrollados sean los personajes, menos pueden ser sujeto de derecho de autor y esta es la penalidad que un autor debe soportar por crear personajes que no sean muy distintivos”

• Story being told test: relativo al papel que realiza el personaje en la historia.

Podemos destacar dentro de la jurisprudencia española las siguientes sentencias en las que se aborda directamente, o de forma tangencial, el concepto de personaje ficticio y los límites de su protección:

• la SAP Barcelona 10.3.2000 (en la que se condena la imitación parasitaria de personajes Disney sin aportar ninguna originalidad);
• la STS 19.4.2007 (relativa a la titularidad del personaje: el gato “Pumby”);
• la SAP Barcelona 197/2014 de 4 de junio (relativa a la transformación por parte de la productora del carácter del personaje principal de “La Lua i el mon”);
• SAP Madrid 172/2016 de 6 de mayo (relativa al reconocimiento de autoría desde diferentes perspectivas del personaje “Pocoyo” y participación en beneficios de la explotación de la obra por parte del autor).
• La SAP Navarra 509/2019 en la que se resuelve el conflicto entre la empresa Kukuxumusu SA y Mikel Urmeneta, delimitando el alcance de la cesión de derechos de propiedad intelectual sobre múltiples dibujos realizados por este último, haciendo hincapié en la diferencia entre el personaje y el dibujo concreto[16].

Con todo esto, teniendo en cuenta que el personaje puede estar dotado de protección autónoma fuera de la obra, podemos considerar que los disfraces de personajes confeccionados sin licencia incumplirán los derechos de propiedad intelectual de los autores.

2.1.3.      Los personajes ficticios y otros mecanismos de protección.

Debido a que el análisis de la originalidad en las obras siempre ha sido un tema que conlleva grandes dificultades para la jurisprudencia[17] y que, como hemos visto, esta complejidad aumenta en el supuesto del personaje ficticio, los tribunales han recurrido a la normativa de Competencia Desleal en muchas ocasiones.

Podemos ver un ejemplo de esto en la SAP Alicante 401/2007 de 5 de noviembre[18], en la que se consideró que la empresa Panamá Jack, al utilizar imágenes, ilustraciones y contenidos de la obra El Principito, de Antoine de Saint-Exupéry sin permiso en una campaña publicitaria

«busca(ba) obtener logros no por el esfuerzo propio, sino sirviéndose de los conseguidos por los demás, en este caso se ha empleado una figura en el anuncio que puede entenderse como original, sino que responde a un dibujo que en lo sustancial obedece y es fruto del genio o talento humano ajeno».

Y es que en la Ley de Competencia Desleal encontramos varios preceptos en los que se castiga el aprovechamiento de la reputación o el esfuerzo ajeno en beneficio propio.

En concreto, respecto a la utilización de personajes ficticios ajenos para confeccionar disfraces cabe la vía de considerar la existencia de actos de imitación (contemplados en el art. 11 LCD).

Es más, esta actividad, más allá de constituir un ilícito civil (un acto de competencia desleal), puede llegar a constituir el delito contra la propiedad intelectual contemplado en el art. 270 CP:

“el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”

Pues se podrían dar los elementos del tipo:

• Ánimo de lucro
• Perjuicio de tercero
• Ejercitar cualquiera de los derechos patrimoniales de la obra contemplados en la LPI.
• Realizarlo sin la autorización del titular de dichos derechos (ya sea el propio autor o el cesionario).

3.    La autoconfección de disfraces: el fenómeno del cosplay.

Ahora bien, una vez somos conscientes de que los personajes de ficción pueden ser protegidos (incluso penalmente), es interesante analizar qué pasa cuando somos nosotros mismos quienes decidimos confeccionar un disfraz para nuestro uso y, en particular, un movimiento que mueve a millones de seguidores y practicantes en todo el mundo: el cosplay.

Y es que, más allá de Halloween y los disfraces, el 31 de octubre se ha convertido en una fecha representativa para este movimiento en España, ya que desde hace 25 años se viene celebrando una de las mayores convenciones en las que este “hobby” tiene una gran relevancia: El Salón del Manga de Barcelona.

3.1.         ¿Qué es el cosplay?

Según Wikipedia[19]:

“El cosplay (コスプレKosupure?), contracción de costume play (interpretar disfrazado), es una especie de moda representativa, donde los participantes, también llamados cosplayers, usan disfraces, accesorios y trajes que representan un personaje específico o una idea. Los practicantes de cosplay a menudo interactúan para crear una subcultura centrada en la interpretación de roles. Una definición más amplia del término «cosplay» aplica a cualquier uso de disfraz de juegos roles fuera del escenario además diseñar o confeccionar el traje, independientemente de su contexto cultural. Las fuentes favoritas para esto incluyen cómics, cine, libros, anime, manga y videojuegos.”

Este fenómeno puede abarcar el mero hobby hasta llegar a ser una profesión como tal[20]:

Los cosplayer se enorgullecen de sus creaciones, y es muy común que sean ellos mismos quienes realizan caracterizaciones muy complejas de forma casera o empleando tecnología 3D.

Pero ¿pueden los cosplayers utilizar un personaje ficticio para diseñar y producir sus propios disfraces (ya sea con impresión 3D o cualquier otro método)?

3.2.            La autoconfección de disfraces, ¿reproducción, transformación u obra nueva?

Como podemos ver, los cosplayers, inspirándose en sus personajes de ficción favoritos, pueden llegar a confeccionar disfraces tan fieles a los originales que podrían ser dignos de aparecer ellos mismos en las películas. De hecho, muchos de ellos pasan años[21] fabricando sus propios disfraces, siendo uno de los medios más utilizados la impresión 3D.

Estos aficionados pasan horas y horas en AutoCAD (por poner un ejemplo) diseñando los trajes al milímetro. Hechos a medida para sí mismos, teniendo en cuenta las proporciones áureas…, hasta conseguir el diseño del disfraz perfecto, hasta el punto de que pueden diseñar en su propia casa un casco de stormtrooper como el siguiente:

Que compite directamente con los cascos oficiales que se pueden vender por cientos de euros[22].

De este modo, resulta interesante analizar hasta qué punto es lícita esta actividad ya que, como venimos diciendo, los diseños de los personajes, y los propios personajes en sí mismos, están protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual.

Además, desde otro ángulo, si tenemos en cuenta la definición de diseño industrial[23]:

“Desde el punto de vista jurídico, un diseño industrial constituye el aspecto ornamental o estético de un artículo. Un diseño puede consistir en rasgos tridimensionales, como la forma de un artículo, o en rasgos bidimensionales, como motivos, líneas o colores.”

No nos resulta difícil imaginar que el diseño de los trajes de los superhéroes y de los personajes utilizados en series o películas podrían ser protegibles por la Ley de Protección del Diseño Industrial. Por ejemplo, los 15 trajes que se han realizado para representar en la gran pantalla al “Caballero Oscuro” (en especial los últimos):

Esta protección, que únicamente se generaría en caso de registro, es acumulable a la protección que confiere al personaje la Ley de Propiedad Intelectual.

Partiendo de esto, si a la hora de analizar estos factores tenemos en cuenta:

• el grado de fidelidad del diseño final con el personaje de ficción original;
• y qué representación del personaje original se ha utilizado para realizar el diseño final,

podemos encontrarnos, al menos, con tres situaciones:

3.2.1.      Diseño de cosplay como derecho de reproducción

El derecho de reproducción, contemplado en el art. 18 LPI establece que:

“Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”

Teniendo esto en cuenta, podríamos encontrar supuestos en los que el acto de realizar un diseño de un personaje en modelaje 3D fuera considerado como plasmar una obra en otro formato (como si escaneáramos un cuadro para tener la misma obra en formato digital). Para esto es importante que la integridad de la obra siga intacta a la hora de hacer el cambio de medio de representación de la obra. De este modo, podríamos considerar que el diseño tridimensional del traje de “Iron Man” sería una mera reproducción en el caso de que esté inspirado en los planos de su traje realizados por Marvel:

El hecho de considerar reproducción a la fijación de la obra en otro medio (en este caso en un diseño 3D) supone que, en el caso de no contar con la autorización del titular de los derechos de autor, se vulneraría el artículo 18 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Ahora bien, en caso de que el acceso a la obra fuera con un origen lícito y el uso que se vaya a hacer del diseño sea exclusivamente privado, podríamos plantearnos la consideración de dicha reproducción como copia privada y, por tanto, el cosplayer estaría legitimado para ello (art. 25.1 LPI).

3.2.2.      Diseño de cosplay como derecho de transformación.

Por otro lado, al igual que como sucede con la realización de muñecos inspirados en nuestros personajes favoritos, podemos encontrarnos con situaciones en las que el cosplayer, en vez de partir de un plano con el diseño del personaje, parta del dibujo original para hacer su propia versión. Por ejemplo, resultaría complicado imaginar que una armadura de “Iron Man” casera basada en este dibujo fuera considerada reproducción:

De este modo, cabe la posibilidad de considerar dicho diseño como una obra derivada de la primera, atendiendo a lo dispuesto en el art. 21 LPI sobre el derecho de transformación:

“1. La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.

Cuando se trate de una base de datos a la que hace referencia el artículo 12 de la presente Ley se considerará también transformación, la reordenación de la misma.

2. Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.”

Entendiendo así que al confeccionar el disfraz se hubiera realizado una obra plástica derivada del diseño original del personaje, ya que es muy difícil que en este proceso de transformación se conserve íntegramente intacta la obra original, sino que se realizarían cambios (aunque fuera mínimos) para la adaptación del personaje al nuevo medio.

Para realizar dicha transformación sería necesaria una autorización del titular de los derechos de explotación del personaje y del diseño de la armadura, por lo que el cosplayer seguiría vulnerando los derechos de propiedad intelectual del autor o del cesionario en el caso de realizar el modelaje sin consentimiento.

3.2.3.      Diseño de cosplay como obra nueva.

Ahora bien, también cabe la posibilidad de que el modelo realizado fuera considerado como una obra nueva.

Para ello habría que realizar unas modificaciones de cierto calado para que no vulnerara los derechos de autor, de tal entidad que no bastaría con reducir las orejas puntiagudas de “Batman”, ni cambiar el color del símbolo que luce en su pecho. Todo lo contrario, llegado el caso estaríamos hablando de modificaciones de tal magnitud que habrían deformado el personaje original, dando lugar a un diseño nuevo o incluso a una obra derivada[24].

Como ejemplo representativo de esto, podríamos imaginar un diseño de Batman creado a partir de la mezcla de dos personajes, Batman y Spiderman, el cual podría ser incluso considerado como una obra nueva, si cumpliera los requisitos oportunos.

4.    Problemática jurídica derivada de la actividad de los cosplayers

Ahora bien, aunque hemos visto que del mero hecho de confeccionar los trajes pueden surgir problemas jurídicos con respecto a la propiedad intelectual los titulares de dichos derechos no suelen actuar en contra de este fenómeno. Consideran como algo positivo que los fans realicen obras derivadas de sus creaciones, entienden que es una forma de crear comunidad y hacer que su público sea más fiel al universo que ellos han creado.

Sin embargo, lo que puede empezar como un mero hobby, inocuo, a veces se convierte en una nueva forma de explotación económica (directa o indirecta).

En este punto se ha de realizar una distinción entre dos perfiles de cosplayers (pudiendo existir perfiles mixtos). Por un lado, aquellos que lo realizan sin ningún tipo de ánimo de lucro, sino como un hobby, y aquellos que debido a su reputación y al nivel de confección y realismo alcanzado por sus caracterizaciones reciben ganancias de tal actividad[25].

Fancosplay

En esta categoría se encuadran aquellos que desean trabajar de forma concienzuda y profunda en cada detalle de su personaje favorito con el objetivo de acudir a una convención y ser el centro de todas las miradas. Para ello pueden por un lado diseñar ellos mismos el propio atuendo, basándose en la propia serie, manga o cómic o pueden comprar los diseños a un tercero.

Este tipo de cosplayer que realiza tal labor con la idea de fabricarse su propia armadura y acudir a las convenciones oportunas, en ningún caso busca lucrarse de tal actividad, ni tampoco busca vender sus diseños a terceros, ni tan siquiera colgarlos de forma altruista en la web. Por ende, dicha infracción sería considerada inocua comparable a imprimir en casa unos dibujos de Mickey Mouse para que los más pequeños de la casa los pudieran colorear.

Cosplayer Profesionales

Se caracterizan por dedicarse a la confección y caracterización de personajes, suelen ser invitados a eventos y conferencias dónde lucen sus cosplays elaborados a la perfección y cuidando hasta el último detalle, y por último suelen tener un perfil en Instagram y canal de Youtube con multitud de seguidores que generan interés y por lo tanto ingresos.

Teniendo esto en cuenta, es importante analizar los problemas que pueden surgir de la figura de los cosplayers profesionales.

4.1.        Cosplay profesional y Derecho.

Las redes sociales han supuesto un cambio enorme en nuestra sociedad a la hora de permitir una máxima difusión del contenido y una gran interacción con la comunidad. Esto ha supuesto un factor decisivo a la hora de la creación de los denominados influencers, permitiendo que se profesionalice el hecho de participar en las RRSS (mediante la realización de publicidad y promoción de productos, por ejemplo). Encontramos influencers de todo tipo y, como no, también vemos cosplayers entre estos.

De este modo, hoy en día alguien puede ganarse la vida de este modo, ya sea con actividad promocional, recibiendo “donaciones” de parte de la comunidad por el trabajo que has realizado o incluso ganando concursos de cosplay. Y, como hemos dicho, esta percepción directa o indirecta de ingresos por parte de los cosplayers por explotar los personajes que están protegidos por la propiedad intelectual puede ser un problema.

Así, en este apartado vamos a analizar algunos de los supuestos que pueden ser problemáticos a raíz del análisis de la realización de calendarios por los cosplayers (lo que se podría trasladar al uso que realizan de las redes sociales u otras actividades).

4.1.1.      No reconocimiento de la autoría.

El art. 14 LPI reconoce, dentro de los derechos morales del autor, el derecho de paternidad de la obra o derecho a ser reconocido como autor.

Es muy común entre los cosplayers la comercialización de calendarios o fotos caracterizando a personajes ficticios de nuestras series, mangas y cómics favoritos.

No obstante, y aunque resulta común que en cada sesión de fotos se detalle en el pie de página o en el propio calendario el nombre del artista que realiza la foto es poco habitual realizar una reseña indicando quién es el autor del personaje caracterizado, lo que supondría una vulneración en cuanto al reconocimiento de la autoría de sus creadores.

En este sentido resulta muy interesante la SAP, de Barcelona, Sección 15ª) de 30 de septiembre de 2014, por la cual el creador del personaje de los Choco Flakes “BENITO”, vio dicho reconocimiento vulnerado al no constar en ningún lugar (ni en la web, ni en los anuncios publicitarios) la autoría respecto a la creación de la mascota de Cuétara. Se recoge en su numeral 59 que:

 “no creemos que exista justificación alguna para que no se haga indicación de la autoría del personaje al que las mismas se refieren. El formato y la fiabilidad de esos medios creemos que no resulta incompatible con el debido respeto de los derechos de autor, razón por la que estimamos que se produce vulneración de los derechos morales del autor por la ausencia de toda mención de su condición.”

No obstante, advierte el juzgador que habrá que atender al caso en concreto poniendo en relieve el tipo de obra y el tipo de acto de explotación (FJ 59 y 60).

En este sentido, también podría resultar interesante la sentencia de “Pocoyo” referida supra.

No parece por tanto excesivo la inclusión de la autoría de los personajes en un calendario o en una foto que se realiza con el fin de representar un personaje ficticio de forma artística, si tenemos en cuenta el medio en el cual se plasma y el tipo de acto de explotación.

4.1.2.      Derecho de reproducción.

Por otro lado, si atendemos a los derechos patrimoniales antes mencionados (17 al 23 LPI) al artículo 18 LPI, referente al derecho de reproducción, se vería vulnerado en la medida en que un calendario o una fotografía de un personaje es una fijación directa y permanente de la obra, para la que es necesaria autorización del titular de los derechos de autor.

4.1.3.      Derecho de distribución.

En este mismo sentido cabe mencionar el artículo 19 LPI, referente al derecho de distribución, por el cual el autor puede controlar la puesta a disposición del original o de las copias de su obra, en un soporte tangible (una fotografía, por ejemplo). Y es que esta facultad unida a la anterior suelen ser aquellos derechos que son cedidos por el autor ya que resultan quasinecesarios para la explotación de sus obras.

Por lo tanto, ab initio resulta difícil de creer que hayan sido cedidos tales derechos a los cosplayers que se hacen sesiones de fotos caracterizados como tales personajes y que posteriormente fijan dichas caracterizaciones en un calendario o fotos que distribuyen y de las cuales se lucran de forma directa.

4.1.4.      Derecho a la integridad de la obra: la sexualización del personaje.

No podemos dejar de hablar del cosplay sin abordar, aunque sea mínimamente, el tema de la sexualización de los personajes. Es muy habitual (sobre todo en las cosplayers femeninas) encontrar imágenes o vídeos en los que se presenta a los personajes con una connotación sexual que, en muchos de los casos, no corresponden con la imagen originaria que concibió su autor a la hora de crearlos.

Por ejemplo, podemos ver estas caracterizaciones de dos personajes que hace la cosplayer Jessica Nigiri en contraposición a los personajes originales:

Este tipo de situaciones (muy comunes) hace interesante abordar hasta qué punto se puede realizar esta “transformación” del personaje, para lo que nos será de gran utilidad la SAP Barcelona, Sección 15ª de 25 de mayo de 2003, la cual paso a resumir sucintamente.

Ediciones Zeta incluyo en el número 1223 de la revista Interviú de fecha de 4 de octubre de 1999, imágenes modificadas de la heroína de la saga “Tomb Raider”, “Lara Croft”. El problema además de los referentes a la fijación, reproducción y su distribución (derechos patrimoniales), vino por la alteración del personaje llevado a cabo por la propia revista, modificando la imagen y erotizándola de forma manifiesta, y desvirtuando las características inherentes al personaje tales como su audacia y la agilidad que la habían hecho sobradamente conocida.

En su FJ SEPTIMO:

“En particular la obra ha sido divulgada sin autorización, sin reconocimiento de la condición de autora que corresponde a la actora y, sobre todo, sin respeto hacia la integridad de aquella habiéndose modificado, deformado y alterado, de una manera evidente, los rasgos conformadores del personaje. Esa alteración supone un perjuicio (solo es de ver el contexto gráfico y escrito, tanto de la portada como del reportaje interior) a los legítimos intereses de la actora y un menoscabo a su reputación por la percepción errónea que del contenido del juego pueden inferir el Público adolescente y juvenil al que ahora se dirige especialmente.”

La propia sentencia en su FJ OCTAVO expuso:

“El reportaje debe considerarse como un todo del que resulta “la vulneración del derecho moral de la demandante por la aparición de los dibujos alterados a la protagonista del juego audiovisual, junto a los textos citados y las fotografiás de la modelo en la forma que se ha descrito, lo que conlleva la creación de una asociación entre Lara Croft y una imagen sexualizada que no se corresponde con la personalidad de aquella y que daña o perjudica aquellos derechos y, también la infracción de los derechos patrimoniales descritos con anterioridad”

Por todo ello, el Tribunal condenó a la demandada tanto por el uso de la imagen, como por su modificación, así como por vulnerar la integridad de la obra.

En este sentido cabe preguntarse si en la actualidad un cosplayer puede atentar contra la integridad de la obra si por ejemplo erotiza a un personaje, se realiza una sesión de fotos y sube las mejores de esas fotos a Instagram o incluso si realiza pornografía, y debido a eso genera ciertas ganancias.

Por lo tanto, parece que, en cierto sentido, si se realiza un calendario con dichas caracterizaciones, el titular de los derechos de autor podría instar acciones por atentar contra la integridad de la obra contemplada en el artículo 14.4 LPI. Tal y como sucedió en el caso de “Lara Croft”, con las imágenes de “Vilma” y “Link” representadas por la cosplayer Jessica Nigiri   se están alterando las características inherentes a los personajes (además de que seguramente se esté produciendo una ganancia patrimonial con dichas modificaciones).

5.      Conclusiones.

Como hemos visto, el mundo que gira en torno a la caracterización de personajes es muy amplio y complejo. Partiendo de la dificultad que puede existir para considerar al personaje en sí mismo como obra objeto de protección hasta el tratar de calificar la utilización que se hace de dichas obras a la hora de confeccionar disfraces está lleno de matices que hará que la respuesta a nuestras preguntas sea una u otra.

A pesar de todo esto, parece que en el mundo de los creadores existe cierta tolerancia hacia este tipo de conductas ya que, hasta ahora, eran actividades que realizaban los fans como homenaje a obras que tanto les apasionaban. Además, hay que contar con el hecho de que no cualquiera puede imprimir en su casa sus personajes, cascos, armaduras o espadas, ya que somos aún muy pocos los que disponemos de una impresora 3D personal. Sin embargo, esto está empezando a cambiar, los cosplayers están profesionalizando el hecho de caracterizarse de personajes ficticios, por lo que cada vez se darán más casos en los que los creadores traten de actuar para proteger la integridad y la autoría de sus obras.

Aitor Mora y Aitor Prado de TicsLaw

31 de octubre de 2019

---

J.Aitor Prado Seoane

“Me dedico a tratar temas de propiedad intelectual, lo que me ha llevado a meterme de lleno con la Inteligencia Artificial y los retos que representa. Todo comenzó con un pequeño trabajo en la universidad y desde entonces no he parado ni pienso hacerlo.”

Graduado en Derecho por la Universidad de La Rioja

Máster de Acceso a la Abogacía por la Universidad de La Rioja

Miembro Fundador del Blog de Derecho y Nuevas Tecnologías TicsLaw

Linkedin:https://www.linkedin.com/in/aitorpradoseoane/

Twitter: @AitorPrado2

---

Aitor Mora

Eterno estudiante de Derecho

Me dedico al estudio conjunto de mis dos pasiones: Derecho y Tecnología.
Empecé con el Comercio Electrónico y plataformas de intermediarios y he acabado estudiando Smart Contracts y desintermeciación ¿Qué será lo siguiente…?

Jurista y Legaltech. Cofundador y Presidente de TicsLaw: Asociación de Derecho y Tecnología

Twitter: @aitor_mora

Linkedin: /aitor-mora

Web: http://ticslaw.es

---

6.      Bibliografía.

• AGÜERO MIÑANO, M. Y., “De la ficción a la realidad: reflexiones en torno a los personajes de ficción”, en Derecho PUCP, n. 74, 2015
• ARNAIZ, V., “Urmeneta contra Kukuxumusu: una victoria ‘moderna’”, en Expansión, 25.10.2019 (vid. en https://www.expansion.com/juridico/opinion/2019/10/25/5db3208de5fdeaca6f8b4593.html)
• CASTROVIEJO, F., “¿Taquilla o merchandising? ¿Qué genera más ingresos en el universo Star Wars?”, en  produccionaudiovisual.com, 21.12.2017 (vid. en: https://produccionaudiovisual.com/produccion-cine/ingresos-universo-star-wars/)
• LECHUGA, V., “Cifras que asustan: Halloween, la fiesta que mueve millones en todo el mundo” en La Información, 27.10.2018 (vid. en https://www.lainformacion.com/estilo-de-vida-y-tiempo-libre/cifras-economicas-halloween-negocio/6435614/)
• LÓPEZ, I., PLAZA TORRES, J., “De mayor quiero ser ‘cosplayer’: cómo el ‘hobby’ de unos pocos se convirtió en una profesión antes inimaginable”, en 20minutos, 4.7.2019 (vid. en https://www.20minutos.es/gonzoo/noticia/cosplayer-como-hobby-s-convirtio-profesion-3640175/0/)
• MAEZTU, D., “El principito contra Panama Jack”, en Del derecho y las normas, 10.7.2007 (vid. en https://www.derechoynormas.com/2007/07/el-principito-contra-panama-jack.html)
• NAVAS NAVARRO, S., Contratos de merchandising y propiedad intelectual, ed. REUS, 2001.
• OMPI, Character merchandising (Report prepared by the International Bureau), 1994 (vid. en: https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wo_inf_108.pdf)
• PALOU, N., “Ladybug, Elsa, Harry Potter o PJ Mask, los disfraces para niños más vendidos”, en La Vanguardia, 23.2.2019 (vid. en: https://www.lavanguardia.com/comprar/20190223/46628376657/disfraces-carnaval-ninos-ninas-vendidos-fiesta.html)
• QUÍLEZ, R., “Con la máscara de Holmes”, en El Mundo (vid. en https://www.elmundo.es/especiales/2012/cultura/sherlock-holmes/los-impostores.html)
• RODRÍGUEZ TAPIA, J.M., “Comentario al art. 10” en RODRÍGUEZ TAPIA, J.M. (Dir.), Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, ed. Civitas, segunda ed., 2009
• VARGAS, V., PIZCUETA, C., “Incautados 10.000 productos falsificados de ‘Harry Potter’ en una juguetería de Barcelona”, en elPeriodico, 13.3.2018 (vid. en https://www.elperiodico.com/es/barcelona/20180307/incautados-productos-falsificados-harry-potter-barcelona-6674561)
• “Are fictional characters copyrightable?”, en https://dearauthor.com/features/letters-of-opinion/are-fictional-characters-copyrightable/ (fecha de consulta: 27.10.2019).
• “¿Cuántos disfraces de Frozen se han vendido en un año?”, en Europapress (vid. en: https://www.europapress.es/cultura/cine-00128/noticia-cuantos-disfraces-frozen-vendido-ano-20141106104727.html)

---

[1] LECHUGA, V., “Cifras que asustan: Halloween, la fiesta que mueve millones en todo el mundo” en La Información, 27.10.2018 (vid. en https://www.lainformacion.com/estilo-de-vida-y-tiempo-libre/cifras-economicas-halloween-negocio/6435614/; fecha de consulta: 27.10.2019).

[2] Todas las imágenes son capturas de pantalla tomadas de la página de más vendidos de https://amazon.es y https://casadeldisfraz.com

[3] Más de la mitad de los ingresos generados por la saga Star Wars viene del merchandising. CASTROVIEJO, F., “¿Taquilla o merchandising? ¿Qué genera más ingresos en el universo Star Wars?”, en  produccionaudiovisual.com, 21.12.2017 (vid. en: https://produccionaudiovisual.com/produccion-cine/ingresos-universo-star-wars/; fecha de consulta: 27.10.2019)

[4] “¿Cuántos disfraces de Frozen se han vendido en un año?”, en Europapress (vid. en: https://www.europapress.es/cultura/cine-00128/noticia-cuantos-disfraces-frozen-vendido-ano-20141106104727.html; fecha de consulta: 27.10.2019).

[5] PALOU, N., “Ladybug, Elsa, Harry Potter o PJ Mask, los disfraces para niños más vendidos”, en La Vanguardia, 23.2.2019 (vid. en: https://www.lavanguardia.com/comprar/20190223/46628376657/disfraces-carnaval-ninos-ninas-vendidos-fiesta.html; fecha de consulta: 27.10.2019).

[6] VARGAS, V., PIZCUETA, C., “Incautados 10.000 productos falsificados de ‘Harry Potter’ en una juguetería de Barcelona”, en elPeriodico, 13.3.2018 (vid. en https://www.elperiodico.com/es/barcelona/20180307/incautados-productos-falsificados-harry-potter-barcelona-6674561; fecha de consulta: 27.10.2018).

[7] NAVAS NAVARRO, S., Contratos de merchandising y propiedad intelectual, ed. REUS, 2001, pp. 90-91.

[8] RODRÍGUEZ TAPIA, J.M., “Comentario al art. 10” en RODRÍGUEZ TAPIA, J.M. (Dir.), Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, ed. Civitas, segunda ed., 2009, p. 122.

[9] NAVAS NAVARRO, S., op. cit., p. 97.

[10] La pipa curva característica del personaje Sherlock Holmes se debe a la primera representación teatral que se hizo del personaje, debido a que si utilizaba una pipa recta no se le podría ver la cara; y la gorra de cazador se debe al ilustrador Sidney Edward Paget (https://youtu.be/LFdOPrLBYy0?t=2400).

[11]BGE, sentencia de 2 de junio de 1959, 85 II 120 según NAVAS NAVARRO, S., op. cit., p. 99.

[12] NAVAS NAVARRO, S., op. cit., p. 108; OMPI, Character merchandising (Report prepared by the International Bureau), 1994 (vid. en: https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/wo_inf_108.pdf; fecha de consulta: 27.10.2019).

[13] QUÍLEZ, R., “Con la máscara de Holmes”, en El Mundo (vid. en https://www.elmundo.es/especiales/2012/cultura/sherlock-holmes/los-impostores.html; fecha de consulta: 27.10.2019).

[14] Algunos autores han utilizado como argumento a favor de la protección del personaje ficticio como creación realizando una analogía con la protección otorgada al título de las obras, dispuesto en el art. 10.2 LPI (entre otros, NAVAS NAVARRO, S., op. cit.). Sin embargo, consideramos que no es necesario hacer una aplicación analógica del régimen del título de la obra para considerar protegibles los personajes. El propio hecho de que el art. 10 LPI establezca como objeto de protección las creaciones originales ya es suficiente para incluir en él a los personajes.

[15] Se puede ver un análisis pormenorizado de estos test en: AGÜERO MIÑANO, M. Y., “De la ficción a la realidad: reflexiones en torno a los personajes de ficción”, en Derecho PUCP, n. 74, 2015, pp. 221-235; y  en “Are fictional characters copyrightable?”, en https://dearauthor.com/features/letters-of-opinion/are-fictional-characters-copyrightable/ (fecha de consulta: 27.10.2019).

[16] ARNAIZ, V., “Urmeneta contra Kukuxumusu: una victoria ‘moderna’”, en Expansión, 25.10.2019 (vid. en https://www.expansion.com/juridico/opinion/2019/10/25/5db3208de5fdeaca6f8b4593.html; fecha de consulta: 27.10.2019).

[17] Recordemos que el concepto de originalidad no se encuentra desarrollado legislativamente, sino que ha sido una construcción doctrinal y jurisprudencial. Además, encontramos dos formas de concepción de dicha originalidad: la originalidad objetiva (que la obra tenga un carácter diferencial, debe tener un elemento de novedad) y la originalidad subjetiva (que sea expresión de la personalidad del autor).

[18] Analizada en su día por MAEZTU, D., “El principito contra Panama Jack”, en Del derecho y las normas, 10.7.2007 (vid. en https://www.derechoynormas.com/2007/07/el-principito-contra-panama-jack.html; fecha de consulta: 27.10.2019).

[19] https://es.wikipedia.org/wiki/Cosplay

[20]  Entrevista al famoso cosplayer profesional Leon Chiro, quien tiene 299K de seguidores en su perfil de Instagram y es invitado especial en numerosas convenciones del manga y el mundo del cómic por todo el mundo (https://www.diariosur.es/culturas/leon-chiro-pagan-20180721230933-nt.html).

[21] Según una encuesta, el 17% de los participantes pasó más de diez años diseñando y confeccionando su disfraz (https://es.statista.com/estadisticas/593717/cosplay-veces-que-se-disfrazan-en-grupo/).

[22] Por ejemplo, en La Frikilería podemos encontrar un casco oficial por 172 € (https://lafrikileria.com/es/regalos-star-wars/6514-casco-stormtrooper-rubies-collector-edition-082686355490.html).

[23]Definición dada por la OMPI ( https://www.wipo.int/designs/es/faq_industrialdesigns.html)

[24]https://albertonews.com/tecnologia/genial-padre-e-hijo-construyen-un-lamborghini-aventador-usando-una-impresora-3d-fotos/. Padre e hijo construyen un “Lambo” usando una impresora 3D, el padre asegura haber cambiado lo suficiente el diseño como para eludir su parecido y evitar una demanda por parte del fabricante.

[25] LÓPEZ, I., PLAZA TORRES, J., “De mayor quiero ser ‘cosplayer’: cómo el ‘hobby’ de unos pocos se convirtió en una profesión antes inimaginable”, en 20minutos, 4.7.2019 (vid. en https://www.20minutos.es/gonzoo/noticia/cosplayer-como-hobby-s-convirtio-profesion-3640175/0/ ; fecha de consulta: 30.10.2019).