¿JUEGO O “ME LA JUEGO”? REFLEXIONES JURÍDICAS SOBRE LOS GAMEPLAYS. A cargo de Aitor Mora Astaburuaga.

AD 30/2020

Resumen:

El sector de los videojuegos se ha convertido con los años en la principal industria del entretenimiento. Sin embargo, no existe un régimen jurídico de protección específico para ellos. Esto ha hecho que, al haber cierto desconocimiento de la forma de protección que merecen este tipo de obras, se haya generado un mercado secundario a partir de la explotación de los videojuegos mediante su grabación y publicación por parte de los usuarios. Esta situación genera muchas dudas a la hora de concebirlos desde una perspectiva jurídica, por lo que mediante este artículo se tratará de responder (entre otras) a cuestiones como: ¿qué tipo de protección merecen los videojuegos?; ¿cualquiera puede grabarse jugando y publicarlo?; ¿puedo explotar económicamente los gameplays?, etc.

Palabras clave:

videojuegos; propiedad intelectual; gameplays; comunicación pública; reproducción.

1.- INTRODUCCIÓN

Desde que tengo uso de razón los videojuegos[1] han formado parte de mi vida. Mis padres son aficionados y nos han transmitido esa pasión a mi hermano y a mí. Recuerdo tardes enteras jugando en familia a juegos de plataformas, pasando el mando de mano en mano cada vez que uno moría o terminara el nivel (me vienen títulos como “Super Mario”, “Rayman”, “Crash Bandicoot”, “Spyro”, “Tombi”, “Ratchet and Clank” etc.).

Pero siempre recordaré cuando me regalaron mi primer juego. Tenía 6 años y por mi cumpleaños quería que me regalaran cajas de cartón para poder hacer manualidades, construir fuertes o, simplemente, para meterme dentro de ellas y jugar. Cuantas más cajas y más grandes fueran, mejor. Llegó el día de mi cumpleaños y, al volver de clase, después de merendar, me iban a dar mis ansiadas cajas. De repente, vinieron mis padres y me dieron un regalo pequeño. Lo abrí, vi que era un juego para la Playstation 2 y les miré a los ojos preguntando por mis cajas.

Ese juego era “Jack and Daxter: El Legado de los Precursores” y, aunque en un primer momento no le hice mucho aprecio porque solo quería mis cajas, en cuanto lo metí en la “Play” y el disco empezó a girar lo que encontré me fascinó. Una historia que empieza con dos adolescentes estúpidos metiendo la pata y que, tratando de solucionar sus problemas acaban salvando su mundo; el diseño de los personajes, su carisma (aunque Jack ni siquiera hablaba); el diseño del mundo que habían creado; la jugabilidad y el que no hubiera en casi ningún momento pantallas de carga… Este fue un juego que me marcó especialmente, con el que pasé horas y horas jugando y divirtiéndome, disfrutando de la historia.

Es indudable que, como a mí, los juegos han marcado la vida de mucha gente (haz la prueba y pregunta a cualquier aficionado cuál es el que más le gusta o cuál fue su primera experiencia con los juegos, seguro que le empiezan a brillar los ojos). Esto es lo que hace que muevan a tanta gente (y tanto dinero), como nos muestran estos datos:

En 2017, 15,8 millones de personas jugaron a videojuegos en España y se dedicó una media de 6,6 horas semanales a ello[2].
La industria del videojuego en España generó 1530 millones de euros en 2018 (casi triplicando lo facturado por la industria cinematográfica en ese año -585,7 millones-)[3].
En el torneo mundial de Fortnite 2019 se repartieron 100 millones de dólares en premios (más del doble que los premios entregados ese año en el Roland Garros)[4].
Más de 200 millones de personas vieron en directo la final del Worlds 2019 de League of Legends[5].

De este modo, el entretenimiento basado en los videojuegos ha cambiado radicalmente: de estar centrado únicamente en hacer un consumo personal de los videojuegos (ya sea en casa con tu consola u ordenador, o en los salones recreativos), a profesionalizar el hecho de jugar a videojuegos mediante las competiciones de E-sports o la generación y publicación de contenido centrado en el simple hecho de jugar a videojuegos –gameplays[6]–.

Esta evolución del sector ha hecho que las principales empresas tecnológicas apuesten por este “nuevo”[7] tipo de entretenimiento. Así, en 2014 Amazon apostó por la compra de Twitch[8]; Youtube lanzó en 2015 Youtube Gaming (a pesar de que en 2019 decidiera hacerla desaparecer[9]); Facebook ha creado Facebook Gaming y ha apostado por fichar a gamers comoLolito Fernández para que retransmitiera partidas en directo en su plataforma[10]; y, a nivel nacional, podemos ver cómo Mediapro lanzó el año pasado U-beat[11], una plataforma centrada en la emisión de los campeonatos de e-sports y todo aquello que tenga relación con los videojuegos.

Además, son los propios usuarios los que generan horas y horas de contenido por su cuenta[12], siendo la plataforma (en principio) un mero intermediario[13] que únicamente pone el espacio en el que poner a disposición el contenido (a excepción de U-beat que es un prestador de servicios de comunicación audiovisual en sentido estricto[14]). Así, teniendo en cuenta que los videojuegos son obras protegidas por la propiedad intelectual. Esta forma de crear y compartir contenido conlleva que se estén compartiendo, al menos, las imágenes de esa obra, su historia y su banda sonora de forma masiva, lo que puede afectar directamente a los derechos de propiedad intelectual de este tipo de obra.

De este modo, en el presente artículo vamos a tratar de abordar desde una perspectiva jurídica la creación y publicación de gameplays.

2.- QUÉ ES UN GAMEPLAY

Antes de nada, es importante dejar claro que es un gameplay y los tipos que nos podemos encontrar.

Desde un punto de vista etimológico este concepto proviene de las palabras inglesas game (juego) y play (reproducción) y en un primer momento se refería únicamente a la jugabilidad o las mecánicas de juego[15]. Esto es, en sentido amplio, las reglas que controlan el juego, la forma en la que el jugador puede interactuar con el videojuego[16].

Sin embargo, se ha popularizado el uso de este término para referirse a los vídeos en que se ve cómo gente juega a videojuegos, siendo esta la acepción que vamos a estudiar en el presente artículo.

Basta con echar un vistazo rápido a Youtube o Twitch para ver la inmensa cantidad de gameplays que existen y las diferentes cosas que pueden ocurrir en cada uno de ellos a pesar de que sean del mismo juego. De este modo, podemos extraer la siguiente clasificación dependiendo del uso que se dé al juego a la hora de grabarlo y subirlo a una plataforma:

Guía/tutorial: muy común en los juegos de rol (RPG) y en juegos en que la historia tiene mucha trascendencia. Esos gameplays son aquellos en los que vemos cómo el jugador se va pasando el juego y nos enseña sus entresijos[17].
Juego “aleatorio”: muy común en los juegos tipo mundo abierto o sandbox. El jugador se graba simplemente jugando, sin ningún objetivo en concreto, sino enfrentándose a lo que le aparezca en ese momento y haciendo lo que le apetece[18].
Competitivos: sobre todo en juegos tipo lucha, shooters o de estrategia. Son aquellos en los que vemos cómo el jugador se enfrenta a rivales[19].
- Casteo o comentario: dentro de los gameplays competitivos destacan los vídeos en los que se comenta el desarrollo de la partida. Gente que conoce bien las mecánicas del juego comenta cómo otros compiten[20].
Creativos: son aquellos en los que el jugador se aprovecha del entorno que le ofrece el juego para crear su propia historia, tratando de crear así su propia obra audiovisual. También es común en juegos tipo sandbox debido a la libertad que dota el juego[21].

De este modo, dependiendo del tipo de gameplay que estudiemos desde el punto de vista jurídico podemos encontrar diferencias, por ejemplo, a la hora de calificarlos jurídicamente desde la perspectiva de la propiedad intelectual, o para considerar si existe algún tipo de vulneración de los derechos de autor de los creadores del juego.

3.- LOS VIDEOJUEGOS COMO OBRAS[22].

Antes de seguir con el análisis de los aspectos jurídicos de los gameplays es necesario hacer un parón y entender qué tipo de protección merecen los videojuegos.

Protección de los videojuegos: antecedentes históricos.

Desde la creación del primer videojuego hasta ahora ha habido grandes cambios en la técnica y la forma de desarrollarlos, lo que ha derivado en un cambio consecuente en la naturaleza jurídica que se les ha venido otorgando[23].

Así, en un primer momento se consideraba que el factor más importante en el desarrollo del videojuego era el código informático que les dotaba de funcionalidad, pues el resto de componentes, por sí mismos, no gozaban de suficiente originalidad como para ser considerados protegibles[24].

Resulta curiosa la decisión del tribunal (avalada por la doctrina) de considerar que los videojuegos debían ser protegidos como programas de ordenador al ser el código informático su elemento principal. Sobre todo, cuando seis años antes se creaba la primera aventura conversacional, Adventure[25], pues parece claro que el elemento esencial de este tipo de videojuegos es su guion por encima del software.

Esto ha ido cambiando a lo largo de los años. Con el caso Pac-Man[26] se comenzó a dar más relevancia al aspecto audiovisual de los videojuegos al considerar que este juego tenía elementos suficientes de originalidad. De este modo, se consideró que el juego K. C. Munchkin incluía muchos elementos similares a Pac-Man (tales como la forma del personaje principal, los sonidos, la mecánica general del juego…), por lo que existía infracción.

Protección de los videojuegos: situación actual.

Poco a poco la creación de los videojuegos se ha ido complicando más y más, hasta el punto de poder considerar a los videojuegos como las obras cuya creación es más compleja al comprender tanto elementos creativos como industriales y tecnológicos.

Para hacernos una idea de lo complejo que es crear un videojuego podemos ver el siguiente vídeo en que se resumen los pasos para crear un videojuego triple A[27]:

Con todo esto, a pesar de que no existe una regulación específica sobre la protección de este tipo de creaciones en ningún país del mundo, lo que si se pueden diferenciar son tres grandes vertientes[28]:

Los estados que consideran que deben ser protegidos como programas de ordenador.
Quienes consideran que se deben proteger como obra audiovisual.
Y los que entienden que debe entenderse a los videojuegos como una obra compleja (hay quienes los consideran obras multimedia[29]), de modo que deba protegerse cada elemento que cumpla con los requisitos para considerarse obra de forma autónoma (por lo que habrá una protección de la parte audiovisual -elementos gráficos, guion y banda sonora-, otra protección del programa informático, las cinemáticas etc.).

La primera opción debemos rechazarla. El aplicar a los videojuegos el régimen de protección que se les da a los programas de ordenador resultaría demasiado limitativo teniendo en cuenta la composición tan compleja de este tipo de obra. Además, si tenemos en cuenta que hoy en día la mayoría de los videojuegos se crean con base en los mismos motores gráficos o motor engine (como Unity, GameMaker Studio, Source2, Unreal Engine…), este deja de ser un elemento tan importante a la hora de desarrollar los videojuegos, pasando a tener mucha más relevancia la parte de diseño, su historia y los sonidos.

La segunda opción también debe ser rechazada. El art. 86 LPI define las obras audiovisuales como las:

“creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras.”

Parece claro que el videojuego en su conjunto no podría considerarse como obra audiovisual, pues el elemento clave para que una creación se considere obra audiovisual es que esté “destinada esencialmente a ser mostrada”. Puesto que el videojuego está destinado esencialmente a ser jugado y no a ser mostrado, deberíamos rechazar esta opción (que, además, no encajaría de forma idónea con la forma en que se ha estructurado la industria del videojuego).

Por tanto, la opción que más se adapta a la situación actual de la industria del videojuego (y la que más protección otorga a los autores) es la de considerar el videojuego como una obra compleja, por lo que habrá que tener en cuenta cada uno de sus elementos de forma separada para extraer los elementos que pueden considerarse protegidos como obras.

De este modo, debemos considerar que con carácter general se podrán considerar protegibles de forma autónoma los siguientes elementos de los videojuegos:

Audio: las voces de los personajes, los efectos de sonido ambientales (como pisadas, abrir puertas, romper cosas…), la música ambiental (hay que tener en cuenta que existen videojuegos con Bandas Sonoras completas[30]), etc.
Elementos gráficos: esencialmente los diseños de los personajes y del mundo en el que se desarrolla la historia[31]. Pero también podemos incluir en esta parte las imágenes de pantallas de carga[32], las carátulas de los videojuegos[33], y las cinemáticas (que en algunas ocasiones parecen que estás viendo una película en medio del juego[34])
Elementos literarios: el argumento y el guion del juego, que llegan a competir con los de las mejores películas de Hollywood[35].
Programas de ordenador: a pesar de que actualmente la mayor parte del desarrollo de videojuegos se realiza utilizando software de terceros, no deja de ser un elemento muy importante, pues sin este los personajes no podrían moverse.

A su vez, habrá ciertos elementos que, si bien no siempre serán protegibles, habrá situaciones en las que se puedan llegar a considerar como obras:

Mecánicas de juego: A priori las mecánicas no deberían protegerse, pues son, desde un punto de vista bastante reduccionista, la idea general del juego y la forma en que se va a jugar y cómo el personaje se relaciona con el ambiente. Sin embargo, si tenemos en cuenta el hecho de que se protegen los formatos televisivos (vid. p.e., la STS 2852/2019 sobre el programa “Pasapalabra”). Si bien también hay quien se plantea su protección mediante patente[36].
Bases de datos: por ejemplo, en los juegos de preguntas y respuestas o la estructuración de los niveles en los juegos de plataformas.
Personajes: es posible proteger a los personajes por derechos de autor cuando se cumplen ciertos requisitos de originalidad en un contexto externo a la obra[37]. Sin embargo, es más frecuente el registro de los personajes como marca[38].

Breves notas sobre la determinación de la autoría de los videojuegos.

En tanto que los videojuegos son obras complejas lo normal será que las múltiples obras que los componen hayan sido creadas por distintos autores, por lo que a la hora de atribución de la autoría del juego recurriremos bien a la obra en colaboración (art. 7 LPI, se atribuye a cada autor sus derechos en función de sus aportaciones y tendrán que ponerse de acuerdo con el modo de explotación), o bien a la obra colectiva (art. 8 LPI, se atribuyen los derechos de explotación a la persona física o jurídica que tenga la iniciativa sobre la creación de la obra, coordine su desarrollo, la edite y finalmente la distribuya bajo su nombre).

Teniendo en cuenta el funcionamiento de este sector[39], lo más común será que nos encontremos ante obras colectivas y no en colaboración o unipersonales[40]. De este modo, los derechos de explotación pertenecerán a la empresa que tenga la iniciativa y se encargue de coordinar y gestionar el desarrollo del videojuego, mientras que los derechos morales se atribuirán a aquellas personas (naturales) que hayan desarrollado una actividad creativa. Todo esto conforme a lo dispuesto en los arts. 8 (obras colectivas), 51 (trabajadores asalariados) y 97 (régimen especial para los programas de ordenador) LPI.

En caso de que una empresa encargue el desarrollo del juego, pero no se encargue de coordinar el trabajo en ningún sentido, habrá que acudir al régimen general de cesión de derechos de propiedad intelectual (art. 43 LPI). Así, habrá que establecer en las condiciones del contrato los derechos que se ceden para su explotación.

4.- **RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS GAMEPLAYS.**

Como se ha dicho, los gameplays forman hoy en día una fuente de entretenimiento masiva. Millones de personas están pendientes de las plataformas esperando a que sus jugadores favoritos compartan sus partidas en directo o las publiquen. De hecho, en el momento de escribir estas líneas, el “youtuber” Vegetta777 está emitiendo un vídeo en directo con 25mil personas y el último vídeo que ha publicado (hace 17 horas) ha sido reproducido 1,8 millones de veces.

Esta situación genera muchas dudas, ya que si los videojuegos son obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual hay que preguntarse si cualquiera puede grabarse jugando a cualquier juego; qué pasa si luego lo publica en una plataforma como Twitch o Youtube; si estos vídeos merecen algún tipo de protección; si se puede explotar económicamente estos vídeos…

¿Puedo grabarme jugando?

La primera pregunta que hay que responder respecto de los gameplays es, precisamente, si es lícito grabarlos o no. Podrían caber dudas a este respecto en cuanto que grabando un gameplay se pierde la característica esencial del juego: la jugabilidad. Que el usuario interactúe con el juego, con el personaje, el entorno, los demás personajes…

El art. 18 LPI define como reproducción

“la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”

Pese a que mediante la grabación de la partida no se pueda hacer una reproducción de toda la obra completa (al perder ese carácter de jugabilidad), sí que se es posible realizarla de al menos la parte gráfica y la parte de audio, por lo que dicha grabación se consideraría como una reproducción de la obra. Pero, como hemos dicho, el videojuego es una obra compleja y cada una de las partes que lo componen es protegible de forma autónoma, por lo que dicha reproducción sería realmente de la obra completa y no quedaría en una mera reproducción parcial.

De este modo, para poder realizar una reproducción de una obra o parte de ella es necesario contar con permiso o cumplir con las condiciones para realizar una copia privada establecidas en el art. 31.2 LPI:

Que se lleve a cabo por una persona física.
Que dicha reproducción se destine exclusivamente a un uso privado (ni empresarial ni comercial).
Que se realice a partir de una fuente lícita.
Y que la copie no se utilice de forma colectiva, ni lucrativa ni se distribuya mediante precio.

Por tanto, mientras se cumplan estas condiciones la reproducción será legítima.

¿Puedo publicar un gameplay?

Partiendo de lo que se ha explicado en el apartado anterior ya podemos darnos cuenta de cuál será la respuesta a esta pregunta. Uno de los requisitos que existen para que la reproducción se vea amparada por el límite de la copia privada es que dicha copia no se “utilice de forma colectiva”, por lo que se excluye la posibilidad de su publicación.

Pero este hecho de publicar el gameplay no supone únicamente que la reproducción realizada al grabar el vídeo no fuera considerada como copia privada, sino que nos encontraríamos ante un supuesto comunicación pública.

La comunicación pública se define en el art. 20.1 LPI, según el cual:

“Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.”

No cabe duda de que la publicación de un gameplay en internet (ya sea en una plataforma tipo Twitch o Youtube, o en una página web propia) constituirá un acto de comunicación pública, por lo que será necesario contar con la autorización del titular de dicho Derecho de explotación para poder realizarla.

Por tanto, si en principio no se puede realizar una grabación del juego ni publicarla, mucho menos se podrá explotar económicamente, ni directa (vendiendo copias de dichos vídeos o cobrando por el acceso a los mismos) ni indirectamente (p.e., mediante publicidad).

Ahora bien, la industria del videojuego no es ajena a la dimensión que ha obtenido el mundo del gameplay y de los e-sports, hasta el punto de que sea un factor clave a la hora de que un juego triunfe o no[41]. Títulos como “Minecraft” o “GTA V” deben gran parte de su éxito y de ser el primer y tercer juego más vendidos de la historia (respectivamente)[42] a la gran popularidad que tienen en plataformas como Youtube[43]. Por tanto, aunque algunas empresas consideren que la realización y publicación de gameplays sobre sus juegos pueden perjudicarles en las ventas (pues si la gente ve cómo es el juego antes de comprarlo puede verse desincentivada al conocer ya la historia), son muchas las empresas que no solo permiten a sus usuarios la realización de estos vídeos, sino que además invierten en ello como medio para hacer publicidad.

Un ejemplo claro es el de “Minecraft”, que en su Acuerdo de Licencia con el Usuario Final (EULA en sus siglas en inglés) establece que:

En este párrafo vemos:

en primer lugar, que nos permite realizar una reproducción del juego (capturas de pantalla y vídeos);
en segundo lugar, que el uso de dicha reproducción está limitado, impidiéndose el uso comercial o la realización de acciones que afecten negativamente a sus derechos (entre las que podemos incluir actos de competencia desleal, por ejemplo).

Sin embargo, al final del párrafo se permite expresamente el uso comercial en las plataformas de “streaming y uso compartido de videos” mediante la inserción de anuncios.

Sin embargo, aunque este sector está abriéndose a que los jugadores graben y compartan sus partidas en este tipo de plataformas, es imprescindible antes de realizar un gameplay asegurarse de la política de la empresa distribuidora o desarrolladora del juego acerca de este tipo de vídeos, pues hay quienes no los permiten o quienes solicitan que se cumplan una serie de requisitos para autorizar la realización y publicación de estos vídeos. Para esto la comunidad ha ido creando la página: “Lets’ play – Developers friendly Wiki”[44]. En esta web encontramos un cuadro orientativo sobre las políticas que tienen las principales empresas respecto a la realización de gameplays. Es crucial tener esto en cuenta antes de realizar un gameplay, ya que las consecuencias de publicarlo sin permiso del titular de los derechos pueden ser graves.

Aunque en la mayoría de los casos haya una pasividad por parte de estas empresas y que su actuación se quede, como mucho, en la eliminación del vídeo de la plataforma en la que esté publicado (los famosos strikes de Youtube[45]), no hay que olvidar estamos hablando de infracciones de derechos de autor, por lo que la empresa podría exigir, además del cese de dicha actividad (eliminar el vídeo), una indemnización de daños y perjuicios (arts. 138 y ss. LPI). Y en el caso de que se esté explotando económicamente podría llegar a considerarse un delito contra la propiedad intelectual:

“Será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.” (art. 270.1 CP).

Aunque el elemento del “perjuicio de tercero” sea más complicado de demostrar, no hay que olvidar que quienes llevan a cabo esta actividad tienen una gran influencia en sus seguidores que puede derivar en una disminución de las ventas del juego.

¿Qué protección merecen los gameplays?

Ahora bien, en el caso de que exista un permiso para grabar y publicar un gameplay cabe preguntarse qué consideración tienen estos vídeos para la Ley de Propiedad Intelectual. ¿Son obras protegibles por los derechos de autor?; ¿son obras derivadas?; ¿son una transformación de la obra?; ¿no son ni siquiera obras?

Para responder a esto es necesario estudiar de forma individualizada cada uno de estos vídeos y observar si se pueden considerar creaciones originales (art. 10 LPI). De este modo, para considerar que un gameplay pueda ser considerado como una obra autónoma es imprescindible que su creador haya realizado algún tipo de acción creativa y no se limite únicamente a jugar y comentar lo que va pasando (pues en este caso no habría más originalidad en el vídeo de la que tuvieron sus desarrolladores).

De este modo, atendiendo a las categorías que se han visto más arriba, los que a priori tienen más posibilidades de ser considerados como obras son los que hemos denominado creativos, ya que en ellos sí podemos ver que hay cierta originalidad más allá del propio juego, al ser el juego un mero instrumento con el que el jugador plasma sus ideas.

Habrá elementos que puedan ayudar a la hora de determinar si existe originalidad suficiente en el gameplay para considerarlo como una obra autónoma (derivada ex. art. 11 LPI) como pueden ser que las acciones que se van a desarrollar en el juego y los comentarios que haga el jugador estén guionizadas; que haya un trabajo de montaje y edición del vídeo…

Además, hay autores que se plantean la posibilidad de considerar al jugador como un artista intérprete o ejecutante de la obra[46], pues la actividad que realizan puede encajar en lo dispuesto en el art. 105 LPI:

“Se entiende por artista intérprete o ejecutante a la persona que represente, cante, lea, recite, interprete o ejecute en cualquier forma una obra”

De este modo, aunque el gameplay no se protegiera como obra al no tener originalidad suficiente (en la mayoría de los casos) el jugador sí que podría beneficiarse del régimen de derechos conexos que estos tienen sobre las obras.

5.- CONCLUSIONES.

A pesar de que los videojuegos tienen un papel predominante dentro de la industria del entretenimiento carecen de un régimen jurídico propio como sí tienen, por ejemplo, las obras audiovisuales o los programas de ordenador. Esto hace que a la hora de estudiar cómo protegerlos puedan surgir muchas dudas.

Además, a la complejidad de determinar la naturaleza jurídica de los videojuegos hay que sumar que se ha generado un mercado secundario de explotación de los videojuegos a partir de las grabaciones que los jugadores hacen de ello.

Esto hace que la situación no sea totalmente clara y que muchas de las personas que se dedican a publicar gameplays no tengan en cuenta la posibilidad de que estén infringiendo derechos de propiedad intelectual, pues mediante la publicación de las partidas realmente no se está permitiendo al destinatario de estos vídeos el acceder al juego y jugarlo, que es para lo que se han desarrollado. Sin embargo, al ser los videojuegos obras complejas cada una de las partes que los componen son susceptibles de ser protegibles de forma autónoma, lo que supone que en la realización de gameplays sin autorización supone infringir derechos de autor.

Aitor Mora Astaburuaga

9 de marzo de 2020

Aitor Mora

Eterno estudiante de Derecho

Me dedico al estudio conjunto de mis dos pasiones: Derecho y Tecnología.
Empecé con el Comercio Electrónico y plataformas de intermediarios y he acabado estudiando Smart Contracts y desintermeciación ¿Qué será lo siguiente…?

Jurista y Legaltech. Cofundador y Presidente de TicsLaw: Asociación de Derecho y Tecnología

Twitter: @aitor_mora

Linkedin: /aitor-mora

Web: http://ticslaw.es

6.- BIBLIOGRAFÍA

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Manual de propiedad intelectual, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019.
GARCÍA MARTÍNEZ, A., “Videojuegos y derechos de autor”, en Lvcentinvs, 19.7.2017 (http://www.lvcentinvs.es/2017/07/19/videojuegos-y-derechos-de-autor/).
GUILLÉN CATALÁN, R., “¿Cómo proteger programas de ordenador, apps y videojuegos?”, en Curso de especialización en know-how, propiedad intelectual e industrial en el mercado ínico digital, Aranzadi, Cizur Mayor, 2019.
HERRARA GONZÁLEZ, H. C., “Protection of video game mechanics through the patentability of software”, en Revista la propiedad inmaterial, N.º 17, enero-junio 2019.
LÓPEZ RINCÓN, D., “Los videojuegos: el octavo arte”, en En clave Derecho, 18.5.2017 (https://enclavedederecho.com/videojuegos-octavo-arte/ ).
MORA ASTABURUAGA, A., PRADO SEOANE, J.A., “La protección jurídica de la caracterización de personajes ¡¿Truco o Trato?!”, en A Definitivas, AD 96/2019, 31.10.2019 (https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/derechos-de-los-personales-de-ficcion-y-disfraces/).
PALAU RAMÍREZ, F., PALAO MORENO, G. (Dir.), Comentarios a la Ley de propiedad intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
RAMOS GIL DE LA HAZA, A., “¿Qué es YouTube? Reflexión a la sentencia de Telecinco contra YouTube”, en InterIuris, 26.9.2010 (http://www.interiuris.com/blog/%c2%bfque-es-youtube-reflexion-a-la-sentencia-de-telecinco-contra-youtube/).
RAMOS GIL DE LA HAZA, A., LÓPEZ, L., RODRÍGUEZ, A., MENG, T., ABRAMS, S., The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, 29.7.2013 (https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf).
RAMOS GIL DE LA HAZA, A., MARTÍNEZ CRESPO, A., “Comienza la partida. Punto de situación sobre determinados aspectos jurídicos de los videojuegos”, en Pe.i. revista de propiedad intelectual, N.º 62, mayo-agosto 2019.
RUBÍ PUIG, A., “Cambiar las reglas del (video)juego. Mecanismos de control contractual en plataformas de entretenimiento online”, en IDP, Revista de Internet, Derecho y Política, N.º 14, mayo 2012.

PÁGINAS WEB

VÍDEOS:

FOLAGOR03: https://youtu.be/EpJkl1MDtcY
IBAI LLANOS: https://www.youtube.com/watch?v=x1IyPji55w0&t=2s
KORAH: https://youtu.be/XKsDIie3eOo.
PLAYSTATION ESPAÑA: https://www.youtube-nocookie.com/embed/Pg2Eg8PZrtc.
VEGETTA777: https://www.youtube.com/watch?v=LKApfBKrNHQ
ZENPOKEFAN: https://www.youtube.com/watch?v=mVqGuhUIMFc

[1] Según la RAE, un videojuego es un “(j)uego electrónico que se visualiza en una pantalla”. Puesto que esta definición es demasiado generalista, es necesario concretarla un poco más. De este modo, LÓPEZ RINCÓN define los videojuegos como una “creación digital que combina elementos de diferentes medios (sonido, imagen, texto), con el objetivo de ofrecer un producto interactivo directo (jugable) destinado al entretenimiento.” (Vid. LÓPEZ RINCÓN, D., “Los videojuegos: el octavo arte”, en En clave Derecho, 18.5.2017 (https://enclavedederecho.com/videojuegos-octavo-arte/)).

[2] https://www.itreseller.es/en-cifras/2018/07/158-millones-de-espanoles-juegan-a-videojuegos .

[3] https://www.europapress.es/portaltic/videojuegos/noticia-industria-videojuegos-factura-1530-millones-euros-espana-2018-20190507115604.html

[4] https://www.elmundo.es/tecnologia/videojuegos/2019/06/12/5cff85d521efa0061e8b4643.html

[5] https://esports.as.com/worlds-2018/audiencia-espectadores-final-Mundial-LoL_0_1188181179.html

[6] Podemos encontrar una definición de gameplay en http://www.gamerdic.es/termino/gameplay: “1. Conjunto de acciones que puede realizar un jugador para interactuar con juego o la forma en la que este interactúa con el propio jugador. 2. En los vídeos o trailers de juegos sirve para identificar aquellos donde se observa el juego en sí, en plena interacción del jugador, en contraposición con los que sólo muestran escenas cinemáticas. Gameplay del juego X. Vídeo del gameplay de X. 3. Vídeo donde se reproduce una partida grabada por un jugador.”

[7] Al final, los gameplays no son más que la masificación de la mítica escena de película en la que todos los niños que hay en el salón recreativo están viendo cómo uno de ellos supera el récord del local, o los ratos que muchos pasábamos viendo a nuestros hermanos mayores mientras jugaban (y no nos dejaban a nosotros hacerlo).

[8] https://elpais.com/economia/2014/08/26/actualidad/1409043776_719283.html

[9] https://esports.as.com/industria/YouTube-Gaming-desaparece-mayo_0_1249675029.html

[10] https://www.mediotiempo.com/videojuegos/esports/lolito-fernandez-firma-contrato-facebook-gaming

[11] https://esports.xataka.com/xataka-esports/u-beat-nueva-plataforma-lvp-mediaset-para-esports-videojuegos-tendra-3-000-horas-contenido-canal-pago

[12] A modo de ejemplo, solo en enero de 2019 se generaron 1,9 millones de horas de contenido en Twitch y 460 mil en Youtube Gaming (https://newzoo.com/insights/articles/more-people-are-streaming-on-twitch-but-youtube-is-the-platform-of-choice-for-mobile-game-streamers/).

[13] No es objeto de este trabajo analizar si realmente son prestadores de servicios de intermediación y, por tanto, si gozan de la exención de responsabilidad que les otorga a estos prestadores la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Sin embargo, este no es un tema pacífico, habiendo quien considera (entre los que me incluyo) que este tipo de plataformas no reúnen los requisitos para ser considerados meros intermediarios. Véase, p.e., RAMOS GIL DE LA HAZA, A., “¿Qué es YouTube? Reflexión a la sentencia de Telecinco contra YouTube”, en InterIuris, 26.9.2010 (http://www.interiuris.com/blog/%c2%bfque-es-youtube-reflexion-a-la-sentencia-de-telecinco-contra-youtube/).

[14] “La persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio” (art. 2.1 Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual).

[15] https://en.wikipedia.org/wiki/Gameplay

[16] Por ejemplo, según AVEDON, las mecánicas de juego comprenden: 1) propósito del juego, 2) procedimiento para la acción, 3) reglas que gobiernan la acción, 4) número de participantes requeridos, 5) roles de los participantes, 6) resultados o premios, 7) habilidades y destrezas requeridas para la acción, 8) patrones de interacción, 9) entorno físico y requisitos ambientales, 10) equipo requerido (según, RAMOS GIL DE LA HAZA, A., MARTÍNEZ CRESPO, A., “Comienza la partida. Punto de situación sobre determinados aspectos jurídicos de los videojuegos”, en Pe.i. revista de propiedad intelectual, N.º 62, mayo-agosto 2019). Se pueden ver otras definiciones de lo que son las mecánicas de juego en https://todasgamers.com/2017/07/09/las-mecanicas-juego-una-aproximacion-al-concepto/.

[17] Esto es, básicamente, hacer las míticas guías que todos hemos necesitado alguna vez para pasarnos un juego al 100% en formato vídeo (por ejemplo, las de la revista Playmanía Guías y Trucos: https://www.todocoleccion.net/videojuegos-consola-playstation2/play-mania-guias-trucos-nume-47-playmania-guias-trucos~x51437231). Podemos ver, como ejemplo, el siguiente vídeo de Folagor03 jugando a TemTem: https://youtu.be/EpJkl1MDtcY.

[18] Resulta ilustrativo de este tipo de gameplay el siguiente vídeo del youtuber Vegetta777 jugando a Minecraft: https://www.youtube.com/watch?v=LKApfBKrNHQ.

[19] Podemos ver el siguiente vídeo de ZenPokeFan jugando a Pokemon Espada en modo competitivo: https://www.youtube.com/watch?v=mVqGuhUIMFc.

[20] Como ejemplo de este tipo de vídeos podemos ver los del comentarista Ibai Llanos (vídeo en el que comenta la final del mundial de Tetris: https://www.youtube.com/watch?v=x1IyPji55w0&t=2s).

[21] Por ejemplo, este vídeo del Canal de Korah en el que hace una parodia del programa El último superviviente utilizando el juego Far Cry 3: https://youtu.be/XKsDIie3eOo.

[22] Para un estudio más completo sobre este apartado en general, es imprescindible leer RAMOS GIL DE LA HAZA, A., MARTÍNEZ CRESPO, A., op. cit.

[23] Podemos ver un resumen de la evolución de la protección jurídica de los videojuegos en GARCÍA MARTÍNEZ, A., “Videojuegos y derechos de autor”, en Lvcentinvs, 19.7.2017 (http://www.lvcentinvs.es/2017/07/19/videojuegos-y-derechos-de-autor/).

[24] Esta fue una de las conclusiones a las que se llegó en el caso Atari, Inc. v. Amusement World, Inc., 547 F. Supp. 222 (D. Md. 1981). Atari, desarrolladora del videojuego Asteroids, demandó a Amusement World por infracción de derechos de autor en su juego Meteors. El tribunal, considerando que las ideas no son protegibles y que, aunque había similitudes en el componente gráfico de ambos juegos, no podía considerar que había infracción de derechos de autor al ser inevitable que con la técnica del momento dos juegos de naves destruyendo meteoritos se parecieran.

[25] https://es.wikipedia.org/wiki/Aventura_conversacional

[26] Atari, Inc. v. N. Am. Philips Consumer Elecs. Corp., 672 F. 2d 607 (7th Cir. 1982).

[27] También resulta interesante la “serie” realizada por el equipo de Playstation España: https://www.youtube-nocookie.com/embed/Pg2Eg8PZrtc.

[28] Vid. RAMOS GIL DE LA HAZA, A., LÓPEZ, L., RODRÍGUEZ, A., MENG, T., ABRAMS, S., The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches, 29.7.2013 (https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis_on_video_games.pdf).

[29] Según BERCOVITZ: “(l)a obra multimedia es una creación digital que combina, a través de un programa de ordenador, elementos pertenecientes a medios diversos, tales como elvídeo, el sonido, la imagen estática, la animación gráfica o el texto, permitiendo alusuario interactuar con su contenido. Son ejemplos de este tipo de obras las enciclopedias multimedia, los videojuegos, las obras virtuales y simuladores gráficos,la mayoría de las páginas web” en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (Coord.), Manual de propiedad intelectual, 9ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 72.

[30] https://magnet.xataka.com/nuestro-tsundoku/23-bandas-sonoras-de-videojuegos-que-te-haran-replantearte-para-que-arte-se-hace-la-mejor-musica

[31] https://hipertextual.com/2015/02/5-disenos-de-videojuegos.

[32] https://www.alfabetajuega.com/noticia/las-mejores-pantallas-de-carga-que-nos-han-dejado-los-videojuegos-n-86695.

[33] https://es.ign.com/reportaje/100755/feature/las-mejores-portadas-de-videojuegos.

[34] https://www.vrutal.com/noticias/30160-top-15-intros-cinematicas-favoritas-de-videojuegos.

[35] https://www.hobbyconsolas.com/noticias/9-juegos-mejor-guion-historia-consolas-93146.

[36] HERRARA GONZÁLEZ, H. C., “Protection of video game mechanics through the patentability of software”, en Revista la propiedad inmaterial, N.º 17, enero-junio 2019.

[37] Se puede ver un estudio más detallado de la protección de personajes de ficción en MORA ASTABURUAGA, A., PRADO SEOANE, J.A., “La protección jurídica de la caracterización de personajes ¡¿Truco o Trato?!”, en A Definitivas, AD 96/2019, 31.10.2019 (https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/derechos-de-los-personales-de-ficcion-y-disfraces/).

[38] Por ejemplo, Mickey Mouse se encuentra inscrito como marca desde 1948 (marca internacional H0135377 – http://consultas2.oepm.es/ceo/jsp/busqueda/consultaExterna.xhtml?numExp=H0135377).

[39] Lo más normal es que exista una empresa, denominada game publisher (distribuidora de videojuegos), que funcione a modo de productora. Otra empresa que sea contratada por el Publisher para que se encargue del desarrollo del juego (developer). E incluso es posible que esta empresa desarrolladora subcontrate determinados elementos del juego a otras empresas. Por ejemplo, en el caso de desarrollo de los videojuegos de Pokemon el publisher es Nintendo, el desarrollador es Game Freak y existen terceras empresas encargadas de determinados desarrollos, como Creatures Inc. (aunque después del último lanzamiento Game Freak la ha eliminado de su lista de empresas colaboradoras: https://www.hobbyconsolas.com/noticias/pokemon-game-freak-elimina-creatures-inc-lista-socios-544363).

[40] Si bien en los denominados juegos indies o juegos independientes puede ser fácil encontrarse con esta situación.

[41] https://www.lavanguardia.com/tecnologia/videojuegos/20140915/54415971826/el-poder-de-youtube-en-las-ventas-de-videojuegos.html.

[42] https://esports.as.com/bonus/videojuegos/juegos-vendidos-historia_3_1277302262.html.

[43] https://gamehag.com/es/articulos/a-qu-se-debe-el-reciente-xito-de-minecraft.

[44] https://letsplaylist.fandom.com/wiki/%22Let%27s_Play%22-friendly_developers_Wiki.

[45] https://support.google.com/youtube/answer/2814000?hl=es-419.

[46] RAMOS GIL DE LA HAZA, A., MARTÍNEZ CRESPO, A., op. cit.